四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终441号 上诉人（一审被告）：郫都区阿东哥小龙坎火锅店，住所地四川省成都市郫都区团结镇靖源下街471号10栋附4-5号。

经营者：叶尚东，男，1974年8月5日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。

被上诉人（一审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：苏堡升，总经理。

委托诉讼代理人：吴亮，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周福超，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

上诉人郫都区阿东哥小龙坎火锅店（以下简称阿东哥小龙坎火锅店）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称仁众管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初2786号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

阿东哥小龙坎火锅店上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判驳回仁众管理公司的诉讼请求；

3.一、二审诉讼费用由仁众管理公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

商标受《中华人民共和国商标法》调整，企业字号受《企业名称登记管理规定》调整，两者的保护是并行的。

阿东哥小龙坎火锅店的名称是经过依法批准的，其在工商行政管理部门核定的行政区域内使用“小龙坎”字号名称，没有任何过错，不存在侵权。

二、仁众管理公司具状不实，一审裁判有失公允。

1.仁众管理公司取得的注册商标是“小龍坎”而非“小龙坎”。

2.阿东哥小龙坎火锅店使用的店招、装潢与仁众管理公司使用的店招和装潢不相同也不近似。

阿东哥小龙坎火锅店在宣传资料上宣传“团结人自己的火锅”，强调经营的火锅是“团结的火锅”，仁众管理公司的火锅是“小龍坎的火锅”。

从宣传上看，“团结”与“小龍坎”均是地名，双方宣传各自地方的火锅，不存在相同也不相似，更没有让消费者对两者产生混淆。

3.阿东哥小龙坎火锅店使用的是自己的合法名称，不构成侵权。

4.商标权和企业名称权是两种不同的权利，由不同的法律法规来规范，所以经工商部门核准登记的企业名称，尽管名称中的字号与他人的商标相同也不构成商标侵权。

仁众管理公司未提交书面答辩意见。

仁众管理公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.阿东哥小龙坎火锅店立即停止对仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.阿东哥小龙坎火锅店立即停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户名称并变更个体工商户名称，变更之后的个体工商户名称不得含有与“小龙坎”相同或近似的文字；

3.阿东哥小龙坎火锅店赔偿仁众管理公司经济损失50万元；

4.阿东哥小龙坎火锅店支付仁众管理公司维权支出的合理开支3万元。

（起诉状中另载明的诉请：在《华西都市报》《成都商报》上刊登声明，以消除其侵权行为所造成的不良影响，仁众管理公司在一审庭审中当庭予以撤回。

） 一审法院认定事实：仁众管理公司系有限责任公司，成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商务服务业，工商信息中登记在册的股东包括苏堡升、夏志强、吴东、夏林肖、陈刚。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况。

经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2017年6月21日商标局向仁众管理公司颁发注册号为第18096479号的商标注册证，该商标为“小龍坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。

商标局网站商标综合查询显示该商标于2015年10月19日申请注册，仁众管理公司陈述已将上述商标授权案外人成都小龙坎餐饮管理有限公司（以下简称成都小龙坎公司）以普通许可的方式使用，成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖，经营范围包括餐饮企业管理、企业营销策划、批发兼零售预包装食品兼散装食品等。

仁众管理公司在其公司网站上公布的自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店数量为12家，均位于四川省成都市范围内。

同时，仁众管理公司或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市。

截止2018年4月的统计数据，涉及签约的加盟合同数量超过600个。

其中，合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同，而持续性增长为5万至40万不等，保证金为1万至5万不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都电视台美食节目“食不可挡”栏目曾对“小龙坎”品牌火锅店进行视频报道，公司股东陈刚曾在该档节目中对小龙坎火锅店的品牌运营情况等予以解说；

且公司还曾拍摄宣传片，对重庆小龙坎老火锅予以宣传推广，前述节目视频及宣传片均可以在优酷网中予以查看播放，优酷网站上有关视频载明的日期分别为2014年8月、2015年8月、2015年10月。

此外，通过在iask.sina.com.cn的网址搜索关键字“小龙坎食不可挡”，可查看“请问成都电视台食不可挡栏目‘小龙坎’火锅在哪条街”的提问及其回答，网页上载明的回答者“杨杰雄”“时间为2014年9月”“华阳店：广都上街173号，水碾河店：水碾河路24号”等内容。

成都小龙坎公司自2016年9月以来与多名案外人签订广告发布合同，约定通过网络、媒体等多种形式对小龙坎火锅品牌予以推广并支付相应合同费用。

先后通过“成都范儿微信公众号”于2016年9月、2017年3月发布有关“小龙坎老火锅”主题广告或相关宣传报道；

于2016年12月签约约定拍摄小龙坎品牌视频、在“腾讯·大成网”或腾讯ＱＱ客户端发布广告；

于2017年6月签约约定在“成都商报新媒体平台”发布广告；

于2017年8月签约约定在微信公众号“成都潮生活”发布广告；

于2018年1月签约约定通过“成都经济广播ＦＭ105.6”发布广告；

拍摄制作《小龙坎火锅》专题节目（25分钟）并约定通过成都电视台美食天府频道播出30天；

在成都广播电视台“幸福成都2016——ＣＤＴＶ-1跨年直播晚会”中提供“一元抢购”产品的合作；

于2017年4月签约约定在蚂蜂窝网络平台发布广告；

于2017年6月签约约定通过新浪微博进行推广服务等。

此外，成都小龙坎公司还于2016年8月与案外人签订开发合同，约定对小龙坎老火锅进行响应式网站制作，用以展示小龙坎品牌，涉及开发网站域名为ｗｗｗ.ｘｉａｏｌｏｎｇｋａｎ.ｃｏｍ。

成都小龙坎公司先后参展第96届全国糖酒商品交易会、2017成都全球创新创业交易会，宣传推广小龙坎火锅品牌及产品；

于2017年3月20日——26日期间在位于成都市屏幕发布15秒广告、每天播放频次60次、播出时间从早上8:30至晚上22:00。

成都小龙坎公司还先后通过发布网络或平面广告、电梯广告、地铁广告、拍摄品牌宣传片、参与或举办赞助推广活动等形式，推广小龙坎火锅；

并通过购买“美味不用等”排队软件服务，在直营门店春熙店经营中予以使用。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获2014年《食不可挡》栏目“推荐火锅品牌”“2014年年度大众点评最佳餐厅”、2015年成都火锅文化节“成都十大最红火锅”“2015年首届成都020火锅节十强”“2016成都餐饮十大发展潜力火锅”、2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节“成都人气火锅王”“2017成都十大网红美食”；

2015年9月在第十二届成都美食节活动中荣获“金辣椒杯”民间美食公众评选火锅类第一名；

2015、2016年还分别荣获腾讯·大成网授予“推荐火锅”“火锅人气王”“金牌合作火锅”称号，亦荣获2016支付宝西南火锅节“最受欢迎火锅品牌”；

还荣获华西都市报、封面新闻、百度糯米授予的“2017成都味蕾风云榜商户”，中国餐饮金玺奖评选委员会授予的“2017最具人气新锐品牌”，中国饭店协会授予的“2017中国火锅品牌50强企业”；

四川省火锅协会2017年5月授予的“最具品牌价值奖”等多项荣誉奖牌等荣誉。

二、被控侵权行为相关情况。

阿东哥小龙坎火锅店系个体工商户，注册成立于2017年11月9日，核准登记字号包括“小龙坎”，经营者叶尚东，组织形式为个人经营，经营场所位于四川省成都市郫都区团结镇靖源下街471号10栋附4-5号，经营范围为火锅服务。

（2018）川律公证内民字第60372号公证书载明，2018年7月5日14时40分，公证员蔺某、公证人员某与仁众管理公司的委托代理人王亮一同来到四川省成都市郫都区的“团结小龙坎秘制老火锅”火锅店外，公证人员某对该火锅店的店标、门牌号、店门外的概况进行拍照，取得照片6张；

随后，上述人员一同进入该火锅店，并点菜消费，公证人员某对该火锅店内的菜单、锅底、客观环境、装饰装修等客观现状进行拍照，取得照片8张。

消费完毕后，王亮使用自有微信账号向收银台支付了121元人民币，现场取得定额发票2张，公证人员某对收银台、微信支付码、定额发票进行拍照，取得照片3张。

之后，王亮对支付凭证进行截屏，取得微信支付账单详情截屏2张。

上述过程均在公证员蔺某、公证人员某的监督下进行，与现场发生的实际情况相符。

根据公证现场拍摄的照片显示，阿东哥小龙坎火锅店在店招上使用“团结小龙坎”；

在宣传广告立牌、停车指示牌、店内宣传广告、调料区示意图、菜单、订餐卡显著位置突出使用“小龙坎”字样。

现场获取的发票联上加盖有“郫都区阿东哥小龙坎火锅店发票专用章”。

一审法院认为，仁众管理公司作为第18096479号“小龍坎”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：阿东哥小龙坎火锅店的行为是否构成商标侵权以及民事责任的承担。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第二项、第七项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明事实，阿东哥小龙坎火锅店主要经营火锅服务，与涉案注册商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别。

阿东哥小龙坎火锅店在其经营场所内使用的“团结小龙坎”（使用状态中“团结”系指阿东哥小龙坎火锅店所在地团结镇的地名，消费者更易注意到“小龙坎”字样）、“小龙坎”字样，虽然“小龙坎”标识中“龙”与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形不一致，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故“团结小龙坎”“小龙坎”与第18096479号“小龍坎”商标构成近似，在考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度情况下，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认。

同时，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，应当规范使用。

虽然“小龙坎”系阿东哥小龙坎火锅店字号的一部分，但阿东哥小龙坎火锅店作为权利商标授权后登记设立的经营火锅餐饮的市场主体，显然应当知道自2014年起经过仁众管理公司持续的使用推广宣传并获得商标授权在先的“小龍坎”商标在本行业中具有一定的影响力和美誉度，其不仅不予规避，反而将“小龙坎”作为个体工商户的字号加以登记并突出使用于店招等经营行为中，其突出使用登记字号中与他人注册商标近似的文字并导致混淆的行为，构成商标侵权。

综上，阿东哥小龙坎火锅店将字号中的“小龙坎”在经营过程中突出使用，系侵犯第18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为。

综上，一审法院对于仁众管理公司关于阿东哥小龙坎火锅店构成商标侵权的主张，予以支持；

对阿东哥小龙坎火锅店的相反主张，不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定，以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

因阿东哥小龙坎火锅店侵犯了仁众管理公司享有的第18096479号注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在经营活动中使用与“小龍坎”相同或近似的标识，并依法规范使用企业名称，赔偿损失的民事责任；

而本案中仁众管理公司主张停止侵权应包括在个体工商户名称中停止使用“小龙坎”字号并变更个体工商户名称，对此一审法院认为，虽然个体工商户名称系阿东哥小龙坎火锅店依法登记，但因其登记注册时间晚于商标授权日，并且即使规范使用也不足以使相关公众清楚区分服务来源、避免混淆误认的发生，故一审法院对于仁众管理公司关于停止在个体工商户名称中使用“小龙坎”字号、变更个体工商户名称的诉请，亦予以支持。

关于仁众管理公司要求登报声明、消除影响的诉请，因其已撤回，故一审法院不再做出审查认定。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因仁众管理公司既未证明其损失大小，也未证明阿东哥小龙坎火锅店侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及阿东哥小龙坎火锅店经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑仁众管理公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考仁众管理公司提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌情确定本案的赔偿数额为80000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第七项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十六条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初2786号民事判决：一、阿东哥小龙坎火锅店自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯仁众管理公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、阿东哥小龙坎火锅店自判决生效之日起立即停止在个体工商户名称中使用“小龙坎”字号，并于判决生效之日起十五日内办理个体工商户名称变更手续；

三、阿东哥小龙坎火锅店自判决生效之日起十日内，赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支共计80000元；

四、驳回仁众管理公司的其他诉讼请求。

如阿东哥小龙坎火锅店未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9100元，由仁众管理公司负担3100元，阿东哥小龙坎火锅店负担6000元。

在本院二审限定的举证期限内，阿东哥小龙坎火锅店提交了营业执照、身份证、工商核准通知书、纳税证明、对比照片、租赁合同、员工证明及身份证、顾客邻居证明及身份证、员工工资证明、网上搜索的含小龙坎名字商家的证明、无房证明、情况说明、单位证明、学生证明、老人身份证明、大病证明，拟证明其经营状况不好且店铺已歇业，家庭经济贫困，无力承担赔偿责任。

仁众管理公司质证认为，营业执照、身份证、工商核准通知书、纳税证明、网上搜索的含小龙坎名字商家的证明、无房证明、老人身份证明、大病证明具有真实性、合法性，但与本案无关；

对比照片、租赁合同、员工证明及身份证、顾客邻居证明及身份证、员工工资证明、学生证明，不认可真实性、合法性及关联性；

情况说明、单位证明为证人证言，对证明力有异议。

本院认为，以上证据一审时已提交过或在一审时即可形成，不属于二审新证据。

且本案是商标侵权纠纷，是否构成商标侵权应当从被诉侵权标识与涉案注册商标是否相同或相似来进行分析和判断。

阿东哥小龙坎火锅店提供的材料仅能证明其店铺的经营情况及经营者的家庭经济情况，与是否构成商标侵权并无关联性，故对其提供的上述材料，本院不予采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：阿东哥小龙坎火锅店的被诉行为是否构成侵权，是否应当承担侵权赔偿责任。

关于阿东哥小龙坎火锅店的被诉行为是否构成侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，首先，阿东哥小龙坎火锅店经营范围为火锅服务，与第18096479号“小龍坎”文字注册商标核定使用的餐厅、餐馆、饭店等，两者提供的服务属于相同类别。

其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，阿东哥小龙坎火锅店在店招上使用“团结小龙坎”；

在宣传广告立牌、停车指示牌、店内宣传广告、调料区示意图、菜单、订餐卡显著位置突出使用“小龙坎”字样。

虽然“小龙坎”标识中“龙”与仁众管理公司享有权利的注册商标中的“龍”字形字体存在差异，但两者读音、字数、含义均一致，排列使用方式并无实质性差异，故“团结小龙坎”“小龙坎”与第18096479号“小龍坎”商标构成近似。

由于二者均为提供餐饮服务，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，故阿东哥小龙坎火锅店未经仁众管理公司的许可，在类似服务中使用与仁众管理公司注册商标近似的标识，侵害了仁众管理公司的注册商权专用权，应当承担相应的民事责任。

阿东哥小龙坎火锅店上诉认为其是在工商行政管理部门核定的行政区域内使用与被上诉人注册的文字商标相同的“小龙坎”字号名称，不构成侵权。

本院认为，工商部门核准字号只是对企业名称的核准，不代表阿东哥小龙坎火锅店取得了含有该字号的商标专用权，工商部门的核准不是其不构成侵权的理由。

阿东哥小龙坎火锅店的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，阿东哥小龙坎火锅店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人郫都区阿东哥小龙坎火锅店负担。

本判决为终审判决。