陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终1054号上诉人（一审原告）：上海辣骨气餐饮管理有限公司，住所地上海市宝山区逸仙路1328号4幢3层3063室。

法定代表人：邱明辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：付玲玲，上海中申律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：西安食吉天下餐饮文化管理有限公司，住所地陕西省西安市新城区长乐中路99号西美国际贸易大厦11层1103室。

法定代表人：李之海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王岩峰，北京市康达（西安）律师事务所律师。

上诉人上海辣骨气餐饮管理有限公司（以下简称辣骨气公司）因与被上诉人西安食吉天下餐饮文化管理有限公司（以下简称食吉天下公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初834号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人辣骨气公司委托诉讼代理人付玲玲、被上诉人食吉天下公司委托诉讼代理人王岩峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人辣骨气公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。

事实与理由：1、一审判决认为被上诉人曾于2017年8月9日由西安尚喜餐饮管理有限公司更名为西安辣骨气餐饮管理有限公司，而上诉人受让的“辣骨气”商标注册于2018年5月14日，以此认定被上诉人对“辣骨气”商标使用在先，缺乏事实和法律依据；

2、一审判决认为被上诉人在其与杭州同砚餐饮管理有限公司（以下简称同砚公司）签订的《合作协议书》解除后进行更名后，不再对原宣传网站进行维护更新，以此认定被上诉人未对上诉人的注册商标“辣骨气”构成侵权，缺乏事实和法律依据。

被上诉人食吉天下公司辩称，1、二审庭审中上诉人补充的证据（商标流程状态）恰好证明了被上诉人在商标注册人申请注册商标前已经合法使用辣骨气商标；

2、从内容上看，被上诉人使用自己公司名称注册网站并在网站上使用公司名称进行宣传是合理使用公司字号，不侵犯上诉人的商标权；

3、上诉人公证的证据在其获得商标转让权之前，该证据不但缺乏证据的合法性和关联性，而且与待证事实不符。

请求驳回上诉，维持原判。

原告辣骨气公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告食吉天下公司立即停止侵犯商标专用权的行为；

2、被告食吉天下公司赔偿原告辣骨气公司经济损失及合理费用20万元（含公证费269元、律师费11500元）；

3、案件诉讼费用由被告食吉天下公司承担。

一审法院认定事实：2018年5月14日，同砚公司注册了注册号为第24183851号的“辣骨气”商标，核定使用商品/服务项目为第35类：广告；

商业管理辅助；

饭店商业管理；

特许经营的商业管理；

进出口代码；

替他人推销；

市场营销；

商业战略规划服务；

在工商企业的商业事务或商业功能方面提供管理帮助；

为他人安排和组织市场促销。

同时，注册了注册号为第24184148号“辣骨气”商标，核定使用商品/服务项目为第43类为：饭店；

流动饮食供应；

快餐馆；

咖啡馆；

旅游房屋出租；

养老院；

日间托儿所（看孩子）；

动物寄养；

烹饪设备出租；

寄宿处。

2019年1月6日，同砚公司将上述两个商标转让给辣骨气公司。

2018年2月10日，同砚公司与西安辣骨气餐饮管理有限公司法定代表人李之海签订《辣骨气代理终止合作协议书》，双方约定：同意解除双方于2017年5月4日签订的《合作协议书》。

2018年12月7日，根据原告辣骨气公司代理人的申请，上海市东方公证处在电脑内输入http://laguqi.com.cn/,进入该网页后显示为西安辣骨气餐饮管理有限公司网页，其中多处网页抬头处出现“辣骨气”字样，并在“产品展示”项下有“侠骨道·辣骨饭”等图片及介绍。

2018年12月11日，上海市东方公证处对上述公证过程出具（2018）沪东证经字第20870号公证书。

另查明：2017年8月9日，西安尚喜餐饮管理有限公司更名为西安辣骨气餐饮管理有限公司；

2018年10月31日，西安辣骨气餐饮管理有限公司更名为食吉天下公司。

庭审中，被告食吉天下公司对原告辣骨气公司出具的商标注册证、商标转让证明、公证书、《辣骨气代理终止合作协议书》、其委托律师的合同及费用发票共计14195元等证据的真实性均无异议，但表示其公司使用商标在先，辣骨气公司取得商标权在后；

同时表示原告辣骨气公司的维权费用不应由被告食吉天下公司承担。

以上事实有原告辣骨气公司当庭提交的“辣骨气”商标注册证、商标转让证明、《辣骨气代理终止合作》、委托律师合同及费用发票、被告食吉天下公司企业变更信息及庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点问题为：被告食吉天下公司是否构成侵权并赔偿原告辣骨气公司相应损失。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：商标注册人申请注册商标前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。

本案中，被告食吉天下公司曾于2017年8月9日由西安尚喜餐饮管理有限公司更名为西安辣骨气餐饮管理有限公司，而原告辣骨气公司受让的“辣骨气”商标注册于2018年5月14日，故可认定被告食吉天下公司（原西安辣骨气餐饮管理有限公司）对“辣骨气”商标使用在先。

同时，原商标持有人同砚公司曾于2017年5月4日与被告食吉天下公司法定代表人李之海签署了《合作协议书》，授权西安辣骨气餐饮管理有限公司使用“辣骨气”商标等权限，现双方已解除《合作协议书》，西安辣骨气餐饮管理有限公司已进行了更名并不再对原宣传网站进行维护更新，综合以上事实，可认定被告食吉天下公司未对原告辣骨气公司的注册商标“辣骨气”构成侵权。

综上，依照商标法第五十九条第三款之规定，判决：驳回原告上海辣骨气餐饮管理有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币4300 元（原告上海辣骨气餐饮管理有限公司已预交），由原告上海辣骨气餐饮管理有限公司负担。

二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明：同砚公司与李之海（食吉天下公司法定代表人）于2017年5月4日签署了《合作协议书》。

2017年8月9日，西安尚喜餐饮管理有限公司更名为西安辣骨气餐饮管理有限公司。

2018年2月10日，双方签订了《辣骨气代理终止合作协议书》，该协议书记载：第四条：自本协议书订立之日起，甲方按照第二条付清款项之前：1.收回乙方辣骨气代理的权限职责，包括市场开拓、签订合同、前期营建、线上运营、城配等相关代理权限；

2.原来合作经营期间甲方提供的相关技术资料、宣传资料和合同文本、收据等交还给甲方。

3.拆除乙方门店所有辣骨气相关标识，注销辣骨气品牌相关的账号及账户，乙方应遵守诚实信用原则，保守合作经营期间的商业秘密，不得有损于对方之行为。

否则，应承担违约责任，并且甲方有权追究乙方的法律责任。

4.乙方必须撤销所负责区域，未与甲方签订合同，使用“辣骨气”、“醉骨气”标识的店铺。

并拆除所有标识。

未按照要求撤销闭店的店铺，甲方不予退还乙方费用，并追究乙方的法律责任。

第五条：甲乙双方承诺：本协议生效后，双方再无任何纠葛；

除本协议规定的义务外，一方不得再向另一方提出任何要求。

凡涉及到原《合作协议书》的所有事务以此为断，甲乙双方均不得再以任何理由挑起事端，如任一方挑起事端，由挑起事端方承担全部责任。

2018年10月31日，西安辣骨气餐饮管理有限公司更名为食吉天下公司。

食吉天下公司提交《中国国家顶级域名证书》显示，食吉天下公司于2018年6月14日注册域名：laguqi.com.cn。

2018年5月14日，同砚公司注册了注册号为第24183851号的“辣骨气”商标，核定使用商品/服务项目为第43类。

同时根据国家知识产权局网站商标流程状态显示，“辣骨气”商标注册申请日期为2017年5月17日。

2019年1月6日，同砚公司将上述两个商标转让给辣骨气公司。

同时，辣骨气公司在全国多个省市有加盟店，其在西安雁塔区也有加盟店。

同砚公司与辣骨气公司于2018年6月18日签订的《商标转让协议书》第二项：本协议自双方签字或者盖章之日起生效，合同签订之日至该商标核准转让之前乙方拥有商标核定使用商品独占使用权。

被上诉人称，该转让协议是免费转让，对其真实性不予认可。

同时，根据网上企业工商信息显示，辣骨气公司注册时间是2018年2月28日，同砚公司法定代表人王天号也是辣骨气公司的股东之一（持股20%），即辣骨气公司从2018年2月28日起，就开始使用“辣骨气”商标作为企业字号。

本院认为，本案争议的焦点问题是：食吉天下公司是否对辣骨气公司商标权构成侵权；

如果构成侵权，责任应如何承担。

一、关于食吉天下公司是否侵犯辣骨气公司商标权的问题关于上诉人是否具有原告主体资格问题。

根据工商信息登记显示，辣骨气公司成立于2018年2月28日，同砚公司与辣骨气公司于2018年6月18日签订了《商标转让协议书》，该协议书第二条约定，辣骨气公司拥有辣骨气商标独占使用权。

虽然食吉天下公司对该协议书真实性不认可，但食吉天下公司并没有提出相反证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”规定，食吉天下公司应当承担举证不利后果。

对该《商标转让协议书》真实性应予认可。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商标法第四十条规定的商标使用许可包括以下三类：(一)独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；

”规定，辣骨气公司自2018年6月18日起，其作为独占使用权人可以提起本案诉讼，其作为本案原告主体适格。

关于被上诉人的使用行为是否属于在先使用问题。

同砚公司与李之海双方于2017年5月4日签署了《合作协议书》，根据该协议书，2017年8月9日，西安尚喜餐饮管理有限公司更名为西安辣骨气餐饮管理有限公司，即被上诉人是基于协议书约定在其公司名称中使用“辣骨气”商标。

同时，同砚公司“辣骨气”商标注册申请日期是2017年5月17日，被上诉人主张其与同砚公司签订合同在先，而同砚公司申请商标在后，因此被上诉人主张其具有在先使用权，但根据《中华人民共和国商标法》第五十八条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”规定，被上诉人并不属于该规定所指的商标注册中的在先权利人，故对被上诉人的该项主张，本院不予支持。

本案中，辣骨气公司（2018）沪东证经字第20870号公证书显示，2018年2月10日双方签订《辣骨气代理终止合作协议书》后，食吉天下公司于2018年6月14日在其公司网站上注册使用域名：laguqi.com.cn，并在网页上使用“辣骨气”商标，其网页底端显示“西安辣骨气餐饮管理有限公司”等行为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（三）、“将与他人注册商标相同或者相近的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的” 规定，被上诉人注册公司域名及在网页上的宣传行为侵犯了辣骨气公司的商标专用权。

关于食吉天下公司主张其有使用上述域名的主张，由于该行为发生在同砚公司与李之海双方《辣骨气代理终止合作协议书》解除之后，依据上述规定，食吉天下公司对辣骨气公司的“辣骨气”商标构成侵权。

一审判决对此认定有误，应予纠正。

二、食吉天下公司应如何承担责任的问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

本案中，被上诉人侵犯了上诉人的商标权，应承担停止侵害、赔偿损失的责任。

同时，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

依据上述规定，由于辣骨气公司并无证据证明食吉天下公司因侵权所获得的利益及其因被侵权所受到的具体损失，结合本案侵权行为的情节、性质、后果、持续时间等因素，本院酌情确定食吉天下公司赔偿辣骨气公司损失50000元（含合理支出费用）。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）规定，一审判决适用法律错误，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民初834号民事判决；

二、西安食吉天下餐饮文化管理有限公司于本判决生效后十日内立即停止侵犯上海辣骨气餐饮管理有限公司辣骨气商标专用权的行为；

三、西安食吉天下餐饮文化管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿上海辣骨气餐饮管理有限公司经济损失50000元；

    四、驳回上海辣骨气餐饮管理有限公司其余诉讼请求。

一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费4300元（上海辣骨气餐饮管理有限公司已预交），由西安食吉天下餐饮文化管理有限公司负担3000元，上海辣骨气餐饮管理有限公司负担1300元。

    本判决为终审判决。

审  判  长   同惠会审  判  员   宋小敏审  判  员   涂道勇   二〇一九年十一月二十八日 法 官助 理  闫建军书  记  员  李调霞                  陕西省高级人民法院民事判决书 (2019)陕民终1054号 被上诉人:西安食吉天下餐饮文化管理有限公司,。

    上诉人:上海辣骨气餐饮管理有限公司,。

上诉人×××因与被上诉人×××／上诉人×××及原审原告／被告／第三人×××……侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2019)陕01民初834号民事判决，向本院提起上诉。

本院于××××年××月××日立案后，依法组成合议庭，开庭／因涉及……不开庭进行了审理。

上诉人×××、被上诉人×××、原审原告／被告／第三人×××……到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

×××上诉请求：……。

事实和理由：……。

×××辩称，……。

×××述称，……。

×××向一审法院起诉请求：……。

一审法院认定事实：……。

一审法院认为，……。

判决：……。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。

本院认为，……。

综上所述，×××的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国×××法》第×条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、撤销××××人民法院……民初……号民事判决；

二、……。

二审案件受理费……元，由……负担。

本判决为终审判决。