陕西省高级人民法院民事判决书 （2019）陕民终818号上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。

    法定代表人 ：陈旭,该公司执行董事兼总经理。

    委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

    被上诉人（原审被告）：西安市高陵区云尚饮食娱乐有限公司，住所地陕西省西安市高陵区泾渭街道。

    法定代表人：杨小平，该公司经理。

    委托诉讼代理人：林成钢，系该公司员工。

上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）因与被上诉人西安市高陵区云尚饮食娱乐有限公司（以下简称云尚公司）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初2382号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

好唱公司上诉请求：1、确认云尚公司的行为构成不正当竞争；

2、确认云尚公司的行为侵害了好唱公司的第11727497号商标专用权；

3、撤销（2018）陕01民初字第2382号民事判决第二项、第三项，依法改判云尚公司支付好唱公司经济损失8万元；

4、云尚公司承担一审、二审全部诉讼费用。

事实和理由：1、云尚公司的行为对好唱公司构成不正当竞争，应予确认。

好唱公司“纯K”品牌已经具有一定知名度，云尚公司在装潢中使用“纯K”字样，易使相关公众产生混淆，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，构成了不正当竞争；

2、云尚公司的行为同时侵犯了好唱公司的第11727497号商标专用权，应予确认。

“云尚纯K”与好唱公司的11727497号商标构成近似；

3、一审判决云尚公司赔偿好唱公司20000元金额过低，未充分考虑涉案商标的知名度，以及云尚公司在线上线下的营业收入、销量、维权成本、侵权行为性质和主观恶意情节等因素。

云尚公司未发表答辩意见。

好唱公司向一审法院起诉请求判令云尚公司：1、立即停止侵犯好唱公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及公众号中侵权文字、图片等内容；

2、赔偿好唱公司经济损失及因制止侵权行为支付的合理开支共计20万元；

3、云尚公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明事实：国家工商行政管理总局商标局核准第11727497号“”商标、第11727503号“纯k”商标，注册人为广州市苏荷投资管理有限公司，核定服务项目为第41类：教育；

安排和组织音乐会；

电影制作；

电视文娱节目；

作曲；

文娱活动；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

电影剧本编写；

提供卡拉OK服务；

节目制作。

注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日止。

2015年12月13日，国家工商行政管理总局商标局核准上述两商标转让注册，受让人为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。

2017年5月10日，国家工商行政管理总局商标局核准上述两商标转让注册，受让人为本案原告好唱公司。

    2018年6月7日，潍坊中策知识产权代理有限公司法定代表人向山东省潍坊市潍城公证处申请证据保全公证。

2018年6月15日，公证人员随同潍坊中策知识产权代理有限公司法定代表人来到位于陕西省西安市高陵区长庆西路（西安经发水务有限公司旁侧）的“云尚纯K”店，在公证人员监督下，潍坊中策知识产权代理有限公司法定代表人以普通消费者身份现场开了一间KTV包房消费，付款后取得该店POS机刷卡小票一张（商户名称为：西安市高陵区云尚饮食娱乐）。

公证人员对上述唱歌消费地点进行了拍照。

2018年6月22日，山东省潍坊市潍城公证处就上述证据保全过程出具（2018）鲁潍坊潍城证民字第2266号《公证书》。

公证书所附照片显示，被控侵权店铺门头及店内多处有“云尚纯k”字样标识。

    本案审理中，原告明确其认为被告存在不正当竞争行为指被告未经许可使用“纯K”标识。

被告认可其使用过“纯K”标识，但主张其不是单独使用。

    本案争议的焦点问题是:1、被告在其店铺门头及店内使用“云尚纯K”字样标识是否侵犯原告商标专用权；

2、被告是否存在不正当竞争行为；

3、如果被告存在侵害商标专用权或不正当竞争行为，民事责任应如何承担。

 一审法院认为，涉案第11727497号和第11727503号商标现处于有效期内，原告作为商标注册人，有权提起本案诉讼，其诉讼主体适格。

一、关于被告是否存在侵害原告注册商标专用权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案中，被告在其门头及店内使用与原告第11727503号商标基本相同的标识，构成对原告第11727503号商标专用权的侵犯。

原告还主张被告侵犯其第11727497号商标，由于被控侵权标识与原告第11727497号商标存在一定不同，且已经认定侵犯原告第11727503号商标，考虑原告本案主张的两个商标本身具有一定近似性，故对原告主张被告侵犯其第11727497号商标的主张，一审法院不予采信。

原告还主张被告还在相关网站及微信公众号中发布侵权文字、图片，但其未能提交证据证明发布行为系被告实施，故对其该主张，一审法院不予支持。

二、关于被告是否存在不正当竞争行为的问题原告主张被告的不正当竞争行为主要是被告未经许可使用“纯K”标识，其主张被告存在的不正当竞争行为与侵犯商标权的行为竞合，由于一审法院已经认定被告的行为侵犯了原告注册商标专用权，在此情况下，对原告主张被告存在不正当竞争行为的诉请，一审法院不再予以支持。

三、关于本案民事责任的承担问题《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

依据上述规定，被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，对原告要求判令被告停止侵权行为、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，由于原告未提供充分证据证明被告侵权行为给其造成的损失，也未提交证据证明被告因侵权行为所获得的收益，综合考虑涉案商标的知名度、原告取得商标权的时间、侵权行为性质、被告店面位置等因素，一审法院酌情确定赔偿数额（含原告为制止侵权行为所花费的合理费用）为20000元。

依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：一、被告西安市高陵区云尚饮食娱乐有限公司于本判决生效后立即停止侵犯原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第11727503号商标专用权的行为；

二、被告西安市高陵区云尚饮食娱乐有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失20000元；

三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元（原告好唱公司已预交），由原告好唱公司负担3870元，被告云尚公司负担430元。

本院经审理查明，一审查明的事实清楚，应予确认。

二审中，经法庭释明，好唱公司当庭放弃其第一项上诉请求。

本院认为，本案的争议焦点为：一、云尚公司是否同时侵犯了好唱公司第11727497号及第11727503号注册商标专用权；

二、如构成侵权，云尚公司应如何承担侵权责任。

一、云尚公司是否同时侵犯了好唱公司第11727497号及第11727503号注册商标专用权。

联合商标是指同一商标所有人在相同或类似的商品上注册的若干个近似的商标，这些相互近似的商标被称为联合商标。

联合商标的作用是商标所有权人防止他人仿冒或注册，从而更有效地保护自己的商标。

因联合商标相互近似的整体作用，联合商标中的每一个商标不得单独许可或转让，必须整体许可或转让。

同时联合商标中只要有一个商标被使用，即可视为全体联合商标被使用。

《中华人民共和国商标法》第四十二条第二款对联合商标应一并转让已作出规定，联合商标在社会实践中已被较多运用。

本案中，好唱公司在相同服务上同时注册了“纯k” 和“”商标。

“纯k” 和“”相比，其中，两个“纯”字的字形结构相同、字体不同，两个字母“K”，一个是英文小写k，另一个是经艺术加工的“K”的变形体，两者的读音、含义相同，二者构成近似。

故应认定“”商标与“纯k”商标系联合商标。

考虑到“纯k” 和“”作为联合商标的相似性和整体不可分性，云尚公司侵犯好唱公司“纯k”商标专用权的行为，亦应视为云尚公司同时侵犯了好唱公司“”商标专用权。

一审判决对云尚公司同时侵犯好唱公司第11727497号注册商标专用权的事实未予认定，本院予以纠正。

二、云尚公司如何承担侵权责任。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（八）赔偿损失；

……。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”依照上述规定，云尚公司侵犯了好唱公司注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任，故好唱公司要求云尚公司停止侵犯其第11727503号、第11727497号商标专用权的行为并赔偿损失的请求，本院予以支持。

关于赔偿数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获利的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，好唱公司因被侵权所受到的实际损失和云尚公司因侵权所获得的利益难以确定，好唱公司未提交涉案商标许可合同及许可使用费付款凭证的原件，同时涉案商标的实际许可使用费数额亦无法确定，一审判决考虑到涉案注册商标的知名度、云尚公司侵权行为的性质、期间、后果、云尚公司的主观过错程度、本地的经济发展状况、云尚公司店面所在位置、好唱公司为维权所支出的合理开支以及好唱公司作为加盟合同许可方在能够举证其损失而怠于举证等因素，综合确定云尚公司向好唱公司赔偿经济损失（含合理开支）共20000元，并无不妥。

综上所述，珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初2382第二项即“被告西安市高陵区云尚饮食娱乐有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失20000元”；

二、变更西安市中级人民法院（2018）陕01民初2382第一项为“西安市高陵区云尚饮食娱乐有限公司于本判决生效后立即停止侵犯珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第11727503号和第11727497号商标专用权的行为”；

三、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民初2382第三项“驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求”；

四、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司其余诉讼请求。

一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费1300元（珠海横琴好唱文化投资管理有限公司已预交），由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1000元，西安市高陵区云尚饮食娱乐有限公司负担300元。

本判决为终审判决。

审  判  长   王建敏审  判  员   常宝堂审  判  员   同惠会 二〇一九年十一月一日法 官助 理   闫建军书  记  员   李调霞(2019)陕民终818号 被上诉人:西安市高陵区云尚饮食娱乐有限公司,。

    上诉人:珠海横琴好唱文化投资管理有限公司,组织机构代码.。

上诉人×××因与被上诉人×××／上诉人×××及原审原告／被告／第三人×××……侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2018)陕01民初2382号民事判决，向本院提起上诉。

本院于××××年××月××日立案后，依法组成合议庭，开庭／因涉及……不开庭进行了审理。

上诉人×××、被上诉人×××、原审原告／被告／第三人×××……到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

×××上诉请求：……。

事实和理由：……。

×××辩称，……。

×××述称，……。

×××向一审法院起诉请求：……。

一审法院认定事实：……。

一审法院认为，……。

判决：……。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……。

本院认为，……。

综上所述，×××的上诉请求部分成立。

本院依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、维持××××人民法院……民初……号民事判决第×项；

二、撤销××××人民法院……民初……号民事判决第×项；

三、变更××××人民法院……民初……号民事判决第×项为……；

四、……。

一审案件受理费……元，由……负担。

二审案件受理费……元，由……负担。

本判决为终审判决。