文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2044号上诉人（原审被告）：广东科霖环保设备有限公司，住所地广东省佛山市顺德区勒流街道办事处勒流居委会勒流港集约工业开发区3-5,3-6号地之二。

法定代表人：曾纪斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈业胜，广东翰锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈妍辉，广东翰锐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：东莞市慧达环保有限公司，住所地广东省东莞市东城街道桑园工业区。

法定代表人：苏明秋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何丽婷，广东大术律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨志强，广东大术律师事务所律师。

上诉人广东科霖环保设备有限公司（以下简称科霖公司）因与被上诉人东莞市慧达环保有限公司（以下简称慧达公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初286号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

科霖公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回慧达公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由慧达公司负担。

事实和理由：1.涉案专利的设计要点在于料斗具体形状以及电机和料斗遮挡板具体形状设计，原审法院对涉案专利的设计要点没有作出认定。

被诉侵权产品与涉案专利存在多个设计要点处的区别，并不包含涉案专利相应的设计要点，原审法院对此没有释明和认定。

被诉侵权产品是专业类的机械设备，与该产品相关的一般消费者是具有较高专业水平的主体，会更加关注产品的具体结构以及其与涉案专利之间的区别设计特征。

被诉侵权产品与涉案专利在料斗和驱动电机的具体外观设计上的区别，对于本领域的一般消费者而言足以构成整体视觉效果的不同，被诉侵权产品没有落入涉案专利权的保护范围。

2.原审法院错误认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，在此基础上认定科霖公司制造、销售被诉侵权产品的行为构成侵权，该认定缺乏事实基础。

3.被诉侵权产品占吸尘系统安装工程整体比例极小，被诉侵权产品的价值主要体现在产品功能的实现，外观设计对产品价值的贡献率不高，被诉侵权产品所涉及的合同存在案外人肇庆市现代筑美家居有限公司（以下简称筑美公司）拒绝支付部分合同款的情况，科霖公司并未通关被诉侵权产品的销售获得利润。

因此，原审判决确定的赔偿数额过高。

慧达公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回科霖公司的上诉请求，维持原判。

慧达公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.科霖公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

2.科霖公司赔偿慧达公司经济损失、维权成本25万元；

3.本案诉讼费由科霖公司承担。

原审法院查明：2013年1月15日，慧达公司向国家知识产权局申请名称为“卸料机”的外观设计专利，并于2013年8月14日获得授权，专利权人为慧达公司，专利号为ZL20133001XXXX.4。

涉案专利简要说明载明涉案外观设计产品用于木屑粉尘卸料的机器设备，设计要点体现在产品的形状、图案及其组合，最能表明设计要点的图片为使用状态图1，最近一次专利缴费时间为2018年1月11日。

涉案专利视图见附件一。

2017年10月18日，慧达公司的委托代理人杨志强、翟至中向广东省肇庆市高新公证处称在案外人筑美公司内发现有仿冒慧达公司专利的产品，故申请公证处对上述工场内的一套机器设备的外观状况进行证据保全。

同日下午，公证处公证人员会同杨志强、翟至中前往筑美公司，在杨志强的指认下对位于该司内的一套机器设备的外观进行现场查看，由公证人员使用其手机进行照片和视频的拍摄，并制作《现场记录》一份。

随后，公证人员将照片和视频下载到公证处电脑后使用U盘存储并封存。

2017年11月6日，该公证处作出（2017）粤肇高新第244号《公证书》对上述过程予以证明。

公证书附图显示前往地点为筑美公司，现场方形风机上有“KL科霖KELIN”字样的铭牌，风机下方的铭牌上有“科霖广东科霖环保设备有限公司地址：广东佛山市顺德区勒流镇港口西路科霖工业园”及网址、电话等信息。

2018年6月1日，慧达公司的委托代理人翟至中向福建省厦门市鹭江公证处称，因慧达公司与科霖公司关于专利权侵权一案，慧达公司代理人在该公证处的“公证云”注册了账号，并已于2018年4月13日在筑美公司（肇庆高新技术开发区临江工业园）现场使用公证处的“公证云”APP客户端的手机拍照功能对上述公司现场的除尘设备现状进行拍摄，并将所摄照片提交至公证处保管，现申请对其拍照取证的过程及内容出具公证书。

随后，该公证处核实账号注册信息后，受理申请并于6月7日登陆该公证处“公证云”后台调取了相关证据和数据文件，查明翟至中所用账号于2018年4月13日向该公证处在线公证平台提交相关照片16张，平台对照片进行了实时保全。

上述手机拍摄保全取得的照片文件经在线公证平台校验、加密后提交该公证处保全，该公证处为电子数据出具了《电子数据保管函》证明照片的拍摄时间和提交时间等信息，并确认照片证据文件自生成之日起未被修改，随后，该公证处将从“公证云”系统管理后台解密、提取、下载的手机照片数据文件刻录成光盘。

2018年6月7日，该公证处作出（2018）厦鹭证内字第28624号《公证书》对上述情况予以证明。

庭审中，经双方共同确认前述公证书所附光盘封存完整后，原审法院将光盘当庭播放，双方均确认（2018）厦鹭证内字第28624号公证书第5张照片和（2017）粤肇高新第244号《公证书》第3张照片机器方形部分、（2018）厦鹭证内字第28624号公证书第8张照片方形风机上有“KL科霖KELIN”标识，方形部分下方还悬挂有带“KL科霖KELIN广东科霖环保设备有限公司地址：广东佛山市顺德区勒流镇港口西路科霖工业园”等信息的牌子。

慧达公司主张被诉侵权产品位于肇庆市高新技术开发区临江工业园，由筑美公司在使用，前述（2017）粤肇高新第244号《公证书》所附第5张图片中间方形的物体是风机，粉尘从厂房通过管道进入风机，风机通过管道将粉尘传至圆柱形料仓，本案中被诉侵权产品卸料机位于料仓底部；

（2018）厦鹭证内字第28624号公证书第4、5、7张图片即为本案被诉侵权产品，被诉侵权产品图片见附件二。

慧达公司认为，将被诉侵权产品图片与涉案专利授权公告图片比对可见，二者外观整体相同，仅在左右两侧遮挡板的形状上有细微区别，故被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，构成专利侵权。

科霖公司则认为，（2017）粤肇高新第244号《公证书》附图显示的产品是由多个部件组成的大型吸尘设备，部件之间通过管道连通且在结构上可以分割、功能上存在差异，通过分包将工程的局部设备交由第三方实施是一种惯例；

科霖公司的商标位于方形装置上，故仅能确认该方形装置是科霖公司生产的，但无法确认被诉侵权产品系科霖公司制造、销售的；

（2018）厦鹭证内字第28624号公证书中公证员仅对上传照片的一致性进行确认，从公证书中不能反映出拍照的具体内容或确认所拍摄产品与科霖公司的关联性；

并且科霖公司认为，通过比对可见，被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。

2018年8月9日，原审法院组织双方一同前往位于肇庆市四会市明珠路6号临江工业园的筑美公司对被诉侵权产品进行现场比对，并当场对被诉侵权产品进行拍照，双方均确认原审法院拍摄的被诉侵权产品各视图的真实性、与慧达公司提交的公证书上被诉产品图片的一致性。

经现场比对，慧达公司认为被诉侵权产品与涉案专利产品相似，科霖公司则认为二者不相同不近似。

在现场比对时，筑美公司向原审法院提供了该司2017年3月17日与科霖公司签订的《肇庆市现代筑美家居有限公司7-2车间吸尘系统安装工程合同》，合同编号筑美采合K2017031701，经原审法院询问，各方当事人确认上述合同及所记载的内容属实。

根据合同约定，筑美公司委托科霖公司进行7-2车间吸尘系统安装工程，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工（包验收），合同总金额2980000元，2017年5月5日前需完工并交付使用。

合同9.2.3约定，科霖公司应保证工程不进行转包、分包，13.9约定，科霖公司承诺工程所需材料、外面设计、技术条件等具有完全的所有权，未侵犯第三方知识产权，若因科霖公司提供的设备有纠纷而造成筑美公司损失的，一切责任由科霖公司负责。

合同附件《7-2车间吸尘系统安装工程材料明细表》显示有卸料机，《1#高压输送系统材料表》显示卸料机单价6800元。

关于现有设计抗辩，科霖公司向原审法院提交了以下证据：1.专利号ZL20123017XXXX.2、名称“卸料器”的外观设计专利文件（申请时间2012年5月15日，授权公告日2012年12月5日，授权公告图片见附件三）；

2.专利号ZL20122001XXXX.1、名称“星型给料器”的实用新型专利文件（申请日2012年1月13日，授权公告日2012年10月31日），科霖公司主张用其中的说明书附图1作为对比文件，该附图1见附件四；

3.专利号ZL20122058XXXX.5、名称“一种星型卸料器”的实用新型专利文件（申请日2012年11月9日，授权公告日2013年6月19日）；

同时科霖公司认为根据对比文件，即使不属于现有设计抗辩，亦应成立抵触申请抗辩。

慧达公司认为：1.ZL20123017XXXX.2号专利的各个视图均与被诉侵权产品存在明显区别。

2.ZL20122001XXXX.1号专利的附图1为剖视图，无法进行比对，即使比对也可看出与被诉侵权产品在整体形状上存在明显区别；

3.ZL20122058XXXX.5号实用新型专利的授权公告日期迟于涉案外观设计专利申请日，不能作为现有设计抗辩的对比文件，同时由于专利类别不同也不能作为抵触申请抗辩的比对文件。

科霖公司主张其并未从销售被诉侵权产品中获利，并提交了联系函一份，该函显示发函人为筑美公司，收函方为科霖公司，时间2018年7月2日，内容为筑美公司收到慧达公司出具的《说明函》，得知慧达公司、科霖公司正就涉嫌外观专利侵权事宜进行诉讼，故根据该司与科霖公司签订的筑美采合K2017031701号合同第13.9之约定以及《中华人民共和国合同法》第一百五十二条之规定，暂缓向科霖公司支付未付的货款。

慧达公司质证认为联系函不能证明科霖公司未从被诉侵权产品中获利。

关于合理开支，慧达公司提交了《民事诉讼委托代理合同》和律师费发票各一份，合同和发票显示律师费为50000元，所涉代理专利侵权纠纷的专利号包括201320019XXXX.0、20133001XXXX.4、20131001XXXX.3、20133001XXXX.9、20093007XXXX.6。

此外，慧达公司就其与科霖公司的专利侵权纠纷还向原审法院提起多起诉讼，案号包括（2018）粤73民初285、287、288号，以上案件所涉专利与本案不同，但本案中慧达公司提交的（2017）粤肇高新第244号《公证书》和（2018）厦鹭证内字第28624号公证书在上述案件中亦作为证据使用。

慧达公司主张律师费50000元系上述四案共同费用。

关于经济损失，慧达公司没有提交相关证据，要求由原审法院酌情予以认定。

另查明，科霖公司于2014年7月18日成立，注册资本1000万元，经营范围为生产、销售控制系统软件、环保设备、废气治理设备、普通机械设备，国内贸易、货物进出口，经济信息咨询环保设备安装及技术服务，废气治理设备安装及技术服务、平台机械设备安装及技术服务。

原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，慧达公司是专利号ZL20133001XXXX.4、名称“卸料机”的外观设计专利的专利权人，涉案专利权处于有效状态，故慧达公司就涉案专利享有的合法权益应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.科霖公司主张的现有设计抗辩是否成立；

3.科霖公司的被诉侵权行为是否成立；

4.本案的侵权责任如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权设计与涉案外观设计专利产品均为卸料机，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者整体结构基本相同，主要是左右两侧的遮挡板形状稍有差别；

虽然被诉侵权设计与涉案专利设计存在上述区别，但是对于一般消费者而言，上述区别均属于对整体视觉效果无实质性影响的细微区别，因此根据整体观察、综合判断的原则，以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，原审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于科霖公司主张的现有设计抗辩是否成立，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于第规定的现有设计。

科霖公司提交的三份对比文件，其中ZL20123017XXXX.2号外观设计专利以及ZL20122001XXXX.1号实用新型专利的授权公告日均在涉案外观设计专利申请日2013年1月15日前，故可以作为现有设计抗辩的对比文件与被诉侵权产品进行比对。

将ZL20123017XXXX.2号外观设计专利与被诉侵权设计进行比对，二者在多个视图上存在实质性差异；

将ZL20122001XXXX.1号实用新型专利的说明书附图1与被诉侵权设计进行比对，该附图1仅为局部剖示图，与被诉侵权设计的形状、图案及其结合亦存在实质性差异。

至于科霖公司提交的ZL20122058XXXX.5号实用新型专利，首先，其授权公告日2013年6月19日在涉案专利申请日之后，不符合法律关于现有设计的规定。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条关于“授予专利权的外观设计，应当没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”之规定，该条规定的外观设计专利的抵触申请应当仅限于外观设计专利，不得依据发明或实用新型专利主张构成外观设计专利的抵触申请，故ZL20122058XXXX.5号实用新型专利不构成涉案外观设计专利的抵触申请。

综上，科霖公司根据其三份对比文件提出的该项抗辩主张，原审法院不予采纳。

三、关于科霖公司的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据公证书所附图片、被诉侵权产品所在机器机身张贴的标签上显示有科霖公司的公司名称、标识等信息，案外人筑美公司提供的被诉侵权产品所在工程的合同显示承包方是科霖公司，并结合科霖公司提交的其与案外人筑美公司的联系函、双方当事人的陈述以及科霖公司的经营范围，足以证明案外人筑美公司处使用的被诉侵权产品系科霖公司制造、销售的。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，因此科霖公司制造、销售被诉侵权产品的行为构成侵害涉案专利权。

慧达公司未提交证据证明科霖公司还有许诺销售被诉侵权产品之行为，故原审法院对其关于判令科霖公司停止许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求不予支持。

四、关于本案的侵权责任如何认定的问题。

科霖公司存在制造、销售侵害涉案专利权产品的行为，依法应当承担停止侵权以及赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于各方当事人的证据均不能证明权利人因被侵权所致的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费等，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节以及慧达公司为制止侵权支付的必要合理费用、律师费支出包含多起案件等因素，酌情确定由科霖公司赔偿慧达公司经济损失及合理开支共计50000元。

慧达公司主张超出上述金额的部分，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定,判决如下:科霖公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害慧达公司专利号ZL20133001XXXX.4、名称“卸料机”的外观设计专利权的产品；

二、科霖公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿慧达公司经济损失及合理开支共计50000元；

三、驳回慧达公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，由慧达公司负担2020元，科霖公司负担3030元（科霖公司需负担的诉讼费用，已由慧达公司预交原审法院；

慧达公司同意该费用不退回，由科霖公司迳付慧达公司）二审中，双方当事人没有提供新证据。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合科霖公司的上诉理由和慧达公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

原审法院确定的赔偿数额是否明显过高。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

涉案专利设计要点体现在产品的形状、图案及其组合，最能表明设计要点的图片为使用状态图1。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，两者整体结构基本相同，仅在左右两侧的遮挡板的形状上稍有差别。

从该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力出发，进行整体观察、综合判断，二者的上述区别相对于整体设计来说属于细微区别，对整体视觉效果不会产生实质性影响，原审判决据此认定被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，该认定并无不当，本院予以维持。

科霖公司上诉认为被诉侵权产品没有落入涉案专利权保护范围，理由不成立，本院不予支持。

二、关于原审法院确定的赔偿数额是否明显过高的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，慧达公司因被侵权所遭受的实际损失、科霖公司因侵权所获得利益均难以确定，也没有可供参考的专利许可使用费，因此原审法院综合考虑涉案专利权的类型、被诉侵权行为的性质和情节以及慧达公司为制止侵权支付的必要合理费用、律师费支出包含多起案件等因素，酌情确定科霖公司赔偿慧达公司经济损失及合理开支共计5万元，并无不当，本院予以维持。

科霖公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，科霖公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由广东科霖环保设备有限公司负担。

本判决为终审判决。