湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终552号上诉人（原审被告）：长沙市望城区兴万家五金水电批发部，经营场所湖南省长沙市望城区月亮岛街道月亮岛五金建材市场A1-118、119、120、121号门面。

经营者：杨军，男，1975年3月24日出生，汉族，户籍地湖南省长沙市望城区。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，公司董事长。

上诉人长沙市望城区兴万家五金水电批发部（以下简称兴万家批发部）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2018)湘01民初6723号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

兴万家批发部的经营者杨军到庭参加诉讼，福达公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

兴万家批发部上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.一、二审案件受理费由福达公司负担。

事实和理由：1.被诉侵权商品与福达公司涉案商标核定使用的商品不属于类似商品，被诉侵权标识与福达公司的涉案商标不近似，不构成侵权；

2.兴万家批发部销售的被诉侵权商品是从案外人处购进，不应承担赔偿责任。

福达公司没有证据证明其损失，兴万家批发部也没有获利，一审判决认定的赔偿数额错误。

福达公司二审未答辩。

福达公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所产生的合理费用共计3万元；

3.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定如下事实：第1056900号“”商标的注册人为福达公司，核定使用商品为第16类的文具刀、铅笔刀、切纸刀。

该商标注册有效期经核准续展至2027年7月20日。

原告官方网站、淘宝、京东上均有“啄木鸟美工刀具”的销售。

（2018）湘长麓证民字第7582号公证书记载：2018年7月30日，福达公司的委托代理人与公证员来到长沙市望城区月亮岛建材市场附近一处标有“兴万家五金水电洁具批发部”等字样的店铺前。

进入该店铺，福达公司的委托代理人购买了标有“喙术鸟”等字样的商品，并取得商品销货卡一张。

之后，公证员将所购物品进行拍照、刻录成光盘并封存。

商品销货卡上显示商品名称为刀片，金额为2盒共计50元。

公证书所附光盘显示所买刀片如下图所示：一审法院组织当事人当庭进行了拆封和比对。

公证购买的实物为刀片，外包装盒上有“喙术乌”及图，小盒刀片上有“啄术乌”及图，与上述照片一致。

原告认为被控侵权刀片外包装上的“”、小盒刀片上的“”标识与原告第1056900号“”商标均构成近似；

被告则认为不构成近似。

被告认可其销售了上述刀片。

兴万家批发部系于2015年4月8日成立的个体工商户，经营范围为五金产品、电子产品、机械设备的批发等。

一审法院认为，福达公司系1056900号商标的注册人，其相关权益应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品为刀片，与第1056900号注册商标核定使用的文具刀、切纸刀属于类似商品。

经比对，被控侵权刀片外包装上的“”、小盒刀片上的“”标识与原告第1056900号“”商标均是由鸟图形加汉字组成，组合方式相同，其中鸟图形仅在鸟爪、鸟嘴存在细微差别，汉字的字形亦仅有细微差别，整体视觉效果无明显差异，均构成近似。

被控侵权标识突出使用于商品上，易造成相关公众误认为该商品来源于原告，故被控侵权商品系侵犯原告涉案注册商标专用权的商品。

被告未经许可，销售该商品的行为构成对原告涉案注册商标专用权的侵犯，其应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项之规定，承担停止侵害和赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案原告的实际损失、被告的侵权获利及商标许可使用费均无证据证明，一审法院在综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商品的价格、商标的声誉及本案为系列维权案件之一，原告为本案维权所支付的合理费用等因素的基础上，酌情确定赔偿金额为7200元，对于原告超出此范围的赔偿请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条之规定，判决如下：一、被告兴万家批发部（经营者杨军）立即停止销售侵犯原告福达公司第1056900号注册商标专用权的刀片；

二、被告兴万家批发部（经营者杨军）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告福达公司7200元；

三、驳回原告福达公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由被告兴万家批发部（经营者杨军）负担400元，原告福达公司负担150元。

二审中，福达公司未提交新的证据，兴万家批发部提交了一组新的证据，即在网络上进行销售的美工刀片的品牌情况打印件。

福达公司未发表质证意见。

本院经审查认为，该组证据与本案没有关联，不予采信。

对一审判决认定的事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）兴万家批发部销售被诉侵权商品是否侵害了福达公司的商标专用权；

（二）兴万家批发部是否应免于承担赔偿责任，如不应免于承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额是否合理。

现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”本案中，被诉侵权商品系刀片，与福达公司第1056900号商标核定使用的商品类别文具刀、切纸刀属于同类商品。

被诉侵权标识“”“”与福达公司第1056900号商标仅在图形和文字部分存在细微差别，构成近似。

在第1056900号商标有一定知名度的情况下，容易导致混淆，侵害了福达公司的商标专用权。

兴万家批发部销售被诉侵权商品，亦侵害了福达公司的商标专用权。

（二）关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据该规定，销售者不承担赔偿责任，必须同时满足两个条件：1.销售者不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。

2.销售者能证明销售的商品是自己合法取得，即通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得，销售者可以提交销售合同、销售发票、付款凭据、签字或盖章的进货单等证据证明合法取得；

销售者同时还须说明上游提供者的名称、住所等身份信息，提交足以证明上游提供者真实存在且确系被诉侵权商品提供者的证据。

本案中，兴万家批发部既未提交证据证明其合法取得被诉侵权商品，亦未提交证据证明上游提供者的身份信息，不符合免除赔偿责任的要件。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，福达公司因被侵权所受到的实际损失、兴万家批发部因侵权所获得的利益、涉案商标的使用许可费均难以确定，本案依法适用法定赔偿。

综合考虑以下因素：涉案商标的知名度和市场价值；

兴万家批发部侵权行为的性质和情节；

福达公司为制止侵权行为所支付的合理开支，本院认为一审法院酌情确定的赔偿数额并无不当。

综上所述，兴万家批发部的上诉请求不成立，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由长沙市望城区兴万家五金水电批发部负担。

本判决为终审判决。