安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终889号上诉人(一审被告)：广德县桃州镇周登有文具批发部，注册经营地址安徽省广德县桃州镇太极商城15-1、15-2号。

经营者：周登有，男，1974年10月9日出生，汉族，住安徽省广德县。

被上诉人(一审原告)：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。

法定代表人：王杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：缪苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人广德县桃州镇周登有文具批发部（以下简称周登有文具批发部）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院(2019)皖18民初7号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

周登有文具批发部上诉请求：一、撤销一审判决；

二、一审、二审费用由一得阁公司承担。

事实和理由：一、一审中，一得阁公司未提供向江苏省南京市秦淮公证处提交了身份证、授权委托书、权利证明和营业执照等的证据材料，亦未提供公证员到现场办理公证的证据，违反了法律规定，且系孤证，（2018）宁秦证经内字第5340号公证书不能作为裁判的根据。

二、印有周登有文具批发部的购物袋随处可得，微信支付凭证不能证明系杨婷婷付款，也不能证明付款是购买了侵权的商品，没有证据证明周登有文具批发部销售过侵权的商品。

一得阁公司未答辩。

一得阁公司向一审法院起诉请求：1、判决周登有文具批发部立即停止销售侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品；

2、判决周登有文具批发部赔偿一得阁公司经济损失40000元；

3、判决周登有文具批发部赔偿一得阁公司合理费用10000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

4.一审诉讼费由周登有文具批发部承担。

一审法院认定事实：北京一得阁墨汁厂经国家工商行政管理局商标局核准，取得第209837号“一得阁”商标注册证，该商标经续展注册，有效期至2024年6月29日，核定使用的商品为第16类：墨块；

墨汁。

2002年12月28日，北京一得阁工贸中心获准注册第1926226号文字与图形商标，该商标核定使用的商品亦为第16类，也包括墨块、墨汁等，经续展注册，其有效期至2022年12月27日止。

经国家工商行政管理局商标局核准，上述两商标于2005年2月28日变更注册名义人为一得阁公司。

“一得阁”墨汁商标自1995年以来，多次获得北京市著名商标荣誉证书。

“一得阁”墨汁曾获得“中国十大名墨”、“中国文房四宝四大名墨”称号。

另外，“一得阁”还曾被认定为北京市著名商标、中华老字号等荣誉。

2018年9月14日，一得阁公司向南京市秦淮公证处申请保全公证。

2018年9月19日，该公证处公证员与一得阁公司的委托代理人杨婷婷来到位于安徽省广德县太极商城195号的一处悬挂“晨光文具周登友文化用品批发部”招牌的店铺。

在公证人员对该店铺门头进行拍照后，杨婷婷以普通消费者的身份用手机支付的方式购买了标有“一得阁墨汁”标识的总价为人民币贰拾伍元的墨汁五瓶，出店后公证人员对购买人手机支付页面进行拍照。

消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，该店铺商家只提供了购物袋。

随后公证人员将所购商品带回拍照，并进行封存后交由申请人一得阁公司留存。

诉讼中，上述封存规格100g的墨汁当庭予以拆封，打开包装以后内有墨汁五瓶，塑料袋一个，产品外包装的正面、背面，瓶体的正面、背面使用了一得阁文字商标，外包装盒的顶部底部和侧面使用了一得阁图形文字商标，在外包装盒上和瓶体均未找到生产日期。

被控侵权商品经与(2016)宁秦证经内字第30780号公证书所涉2014年版“一得阁墨汁”正品进行对比，两者之间从整体观感上外包装基本一致，但在防伪标签处正品对二维码有一定的覆盖，需要刮开才可以扫描验证，被控侵权商品的二维码完全外露，正品电话400××××1865，被控侵权商品电话400××××1315；

打开正品外包装取出内装瓶体可以看到，正品的内装瓶体样式与开口方式与被控侵权商品一致，不同点在于正品的做工比较精制，有金属光泽，仿品做工粗糙有毛刺。

当日，南京市秦淮公证处在宣城市域内连续办理了19项“一得阁”墨汁的保全证据公证，并对所购物品分别进行了编号（案涉墨汁编号为19-17）。

另查明：一审中，一得阁公司支出公证费1000元、律师费5000元，为包括本案在内的19案支出了相关差旅费、住宿费。

一审法院认为：一得阁公司对“一得阁”图形、文字商标享有的商标专用权受法律保护。

我国公证法第三十六条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”我国民事诉讼法对此亦作出相同规定。

本案中，一得阁公司委托代理人向周登有文具批发部购买“一得阁”墨汁及交付公证封存的事实经过，业经公证部门依法作出保全证据公证。

周登有文具批发部辩称公证人员未当场封存商品，因保全证据公证并未要求公证人员必须当场封存商品，且公证人员在当天连续性保全证据过程中业已通过编号的方式对所购物品加以区分，故南京市秦淮公证处的公证程序不违反法律规定，案涉（2018）宁秦证经内字第5340号公证书依法应作为认定本案事实的有效证据，周登有文具批发部的此节辩解主张不能成立；

周登有文具批发部称其销售的规格为100g“一得阁”墨汁售价与封存商品不一及封存的墨汁非其实际售出的墨汁，鉴于其未能提举反驳证据证明公证书的内容不真实，且一得阁公司提供的现场微信支付凭证记载收款人“周登有”及提供的印有“周登有文体用品批发总汇”的购物袋（该购物袋上还印有经营范围、地址、固定电话、手机号码等其他事项），故周登有文具批发部仅凭己方售价推断案涉封存商品非其所售的理由不能成立。

经查，周登有文具批发部销售的墨汁与一得阁公司注册商标核定使用商品为相同商品，且其包装盒上使用的“一得阁墨汁”标识与一得阁公司第209837号“一得阁”文字商标相同，其防伪标签中的图形标识与一得阁公司第1926226号注册商标“”视觉上无差别，构成相同。

周登有文具批发部未经一得阁公司许可，在其销售的墨汁上使用了与上述商标相同或近似的标识，侵犯了一得阁公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。

鉴于一得阁公司提交的证据无法证明周登有文具批发部因侵权行为所得利益或者该公司因被侵权所受损失，故一审法院综合考虑到周登有文具批发部的侵权性质、侵权产品的销售价格、经营规模、过错程度以及案涉商标的知名度、案涉商品的价格以及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定周登有文具批发部赔偿一得阁公司各项经济损失及合理费用共计6500元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条规定，判决：一、周登有文具批发部立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号、第1926226号注册商标专用权的墨汁；

二、周登有文具批发部于判决生效之日起十日内赔偿一得阁公司各项经济损失（含维权支出的合理费用）6500元；

三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由一得阁公司负担650元，周登有文具批发部负担400元。

双方当事人在二审中均未提交新证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点是：涉案公证书能否作为认定案件事实的依据;周登有文具批发部是否存在侵害一得阁公司注册商标专用权的行为。

关于涉案公证书能否作为认定案件事实依据的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，根据江苏省南京市秦淮公证处委托，2018年9月19日，公证员潘某、公证员助理潘翔与一得阁公司委托代理人杨婷婷一同来到位于安徽省宣城市广德县太极商城195号悬挂“晨光文具周登友文化用品批发部”的店铺，对一得阁公司委托代理人杨婷婷向周登有文具批发部购买“一得阁”墨汁及交付公证封存的事实经过进行了保全证据公证。

因保全证据公证并未要求公证人员必须当场封存商品，且周登有文具批发部并未提交相反证据证明公证事项是由其他人所为，故南京市秦淮公证处的公证程序不违反法律规定。

周登有文具批发部关于（2018）宁秦证经内字第5340号公证书不能作为裁判根据的理由不能成立，本院不予支持。

关于周登有文具批发部是否存在侵害一得阁公司注册商标专用权行为的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人认可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品中使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，为侵犯注册商标专用权。

本案中。

公证材料记载，微信支付凭证照片记载收款人为“周登有”，提供的购物袋印有“周登有文体用品批发总汇”（该购物袋上还印有经营范围、地址、固定电话、手机号码等其他事项），印证了周登有文具批发部销售了被控侵权产品。

周登有文具批发部销售的墨汁与一得阁公司注册商标核定使用商品为相同商品，且其包装盒上使用的“一得阁墨汁”标识与一得阁公司第209837号“一得阁”文字商标相同，其防伪标签中的图形标识与一得阁公司第1926226号注册商标“”视觉上无差别，构成近似，一审判决认定周登有文具批发部侵害了一得阁公司第209837号、第1926226号注册商标专用权并无不妥。

此外，关于周登有文具批发部在上诉中提出的，一得阁公司未提供向江苏省南京市秦淮公证处提交身份证、授权委托书、权利证明和营业执照等证据的理由，因不涉及本案事实，本院不予采信。

综上所述，周登有文具批发部的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由广德县桃州镇周登有文具批发部负担。

本判决为终审判决。