贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔民终785号 上诉人（原审被告）：习水县生活家生鲜超市。

经营场所：贵州省遵义市习水县杉王街道黑鹿社区丹霞中路96号。

经营者：袁利容。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

住所地：上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆文，四川未知律师事务所律师。

上诉人习水县生活家生鲜超市因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初127号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

现已审理终结。

习水县生活家生鲜超市上诉请求：撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初127号民事判决，改判或发回重审。

理由为：上诉人能够提供涉案产品合法来源，不应承担赔偿责任；

已提交侵权获利的证据，一审判决赔偿金额过高。

被上诉人在法定期间内未发表答辩意见。

上海家化公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的“六神花漾清新花露水”产品；

2.判令被告赔偿原告损失人民币10,000元（含合理开支）；

3.本案诉讼费由被告承担。

被告习水县生活家生鲜超市一审辩称，原告将被告作为诉讼主体不当，被告销售的“六神”喷雾水是从余光百货购进的，本案的诉讼主体应当是生产此批“六神”喷雾水的余光百货，被告对此侵权产品并不知情。

原告提供的关于被告销售“六神”喷雾水是假冒的证据应不予采信，上海家化公司作为本案的原告，与案件具有直接利害关系，不能担任本案的鉴定人，鉴定意见上仅有一个鉴定人的意见及签名，且原告没有提供授权鉴定委托书，被告作为普通的经营者，不具有认识到余光百货批发给自己的“六神”喷雾水是假冒的能力，被告总共销售的“六神”喷雾水仅有5瓶，每瓶的销售价格为15元至18元不等，原告要求的赔偿数额过高，另外被告在收到法院邮寄的诉状后已经停止销售“六神”喷雾水了，故本案应当驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。

一审法院认定事实如下：1997年10月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告取得“六神”第1116603号注册商标，核定使用商品为第3类，注册有效期限自1997年10月7日至2007年10月6日，后经国家商标局核准续展有效期限至2027年10月6日。

2002年2月8日，国家工商行政管理总局下发商标监（2002）17号《关于认定“上工图形”等商标为驰名商标的通知》，认定“六神”（花露水）商标为驰名商标。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局下发商标监（2002）131号《关于“六神”商标认定为驰名商标的通知》，认定原告注册并使用在花露水商品上的“六神”商标为驰名商标。

2018年6月8日，原告委派其代理人高陵向四川省成都市律政公证处申请证据保全公证。

2018年6月27日，四川省成都市律政公证处公证员贾某、公证人员王某1原告的代理人高陵来到贵州省××水县××、××号（标有“生活家生鲜超市”字样的商店）。

高陵以人民币17元在该店内购买了标有“六神”字样的花露水1瓶。

公证人员王某2用自持工作手机对上述店面进行了拍照。

高陵购买后使用自持手机支付货款并将付款凭证截图。

公证员贾某对所购上述物品粘贴数字标签“98”，公证人员王某3上述所购物品进行拍照。

2018年6月28日，公证人员对上述所购得的“六神”字样的商品密封并贴封条后带回四川省成都市律政公证处。

2018年7月16日，原告工作人员金皓明来到四川省成都市律政公证处，在公证员和公证人员的现场监督下，对上述封存物品进行拆封和鉴定，并出具《上海家化联合股份有限公司产品鉴别书》（沪家产鉴字（2018）第LHS98号），认定规格为180ML、批号为20210318AAPES的六神花露水的内材气味与外观包装与原告的真品不符，系侵犯原告注册商标专用权的假冒产品。

公证人员王某3所购商品再次进行封存，根据公证员贾某当时在所购商品上粘贴的数字标签，公证人员在密封商品上标注相对应的数字标签，并加贴封条后拍照。

2018年9月13日，四川省成都市律政公证处出具（2018）川律公证内民字第57697号公证书，对上述过程予以证明。

一审庭审中，原告提交了封存的被控侵权商品。

在双方确认密封完好的情况下，法庭进行了当庭拆封，双方当事人共同确认封存的被控侵权商品为瓶装“六神花漾清新花露水”一瓶，瓶身标号98，净含量180ml，瓶身正面中部贴有印有“六神”文字商标标识和“花露水”字样，背面下方印有“上海家化联合股份有限公司中国上海市保定路527号”等文字，底部印有“20210318AAPES”，条形码为6901294177420。

经庭审比对，被控侵权商品与原告生产的正品“六神花漾清新花露水”在外观上大体一致，“六神”字样突出使用。

被控侵权商品所使用的被控侵权商标标识与原告第1116603号“六神”文字商标组成的各要素比对可见：被控侵权商品使用上下排列的“六神”商标标识，其中文字相同、字体的书法形态均一致，且拥有相同的表意和结构核心。

“六”、“神”两字与第1116603号的“六神”文字商标相同。

原告的委托诉讼代理人当庭就侵权产品与正品的区别进行了详细的说明，并指出了两者之间的区别。

另查明，原告为制止侵权行为支出商品购买费17元，公证费500元，律师差旅费218元。

一审法院认为，原告上海家化公司作为第1116603号“六神”注册商标的专用权人，在其注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

被告习水县生活家生鲜超市未经注册商标权利人许可，在其经营场所内销售的被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品中的花露水属同一种商品，被控侵权商品瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案注册商标在视觉上基本无差别，属于相同标识，容易造成相关公众的混淆。

经鉴定该商品并非原告生产，且经当庭比对，原告的委托诉讼代理人当庭就侵权产品与正品的区别进行了详细的说明，并指出了两者之间的区别，故被告习水县生活家生鲜超市的销售行为侵犯了原告享有的注册商标专用权。

关于被告所持不知销售的商品侵权且有合法来源，而不应承担赔偿责任的抗辩理由，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，被告需证明销售的被控侵权商品系合法取得并说明提供者，如前文证据认定部分所述，本案被告提供的证据不足以证明其商品系合法取得，对其该项辩解不予采信，因此被告依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款关于“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”以及第十六条第二款关于“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”之规定，本案中权利人因侵权行为所受到的实际损失、侵权人因侵权行为所获得的利益、注册商标许可使用费等均无相应证据证明而难以确定，综合考虑涉案商标的知名度和影响力，被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素综合考虑，酌情认定被告赔偿原告经济损失5,500元（含合理开支），判决：一、被告习水县生活家生鲜超市（经营者袁利容）立即停止销售侵犯原告上海家化联合股份有限公司“六神”注册商标专用权的商品；

二、被告习水县生活家生鲜超市（经营者袁利容）于本判决生效后十日内赔偿原告上海家化联合股份有限公司经济损失5,500元（含合理开支）；

三、驳回原告上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，由原告上海家化联合股份有限公司负担20元，由被告习水县生活家生鲜超市负担30元，原告上海家化联合股份有限公司多交的250元案件受理费，由其向一审法院申请退还。

二审期间，上诉人提交“余光百货”的税务登记证和门头照片，拟证明所购涉案产品来源合法。

被上诉人质证意见为该证据不属新证据，且亦不能证明涉案产品系从“余光百货”进货的目的。

本院认为，该证据仅能证明“余光百货”系经营百货业务，而不能达到证明涉案商品系从“余光百货”进货的目的。

本院对一审审理查明的事实予以确认。

本案二审焦点为：1.上诉人的合法来源抗辩理由是否成立；

2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于焦点一，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，上诉人一、二审提交的产品来源证据均没有发货方签名或盖章、其商品名称亦不能与涉案被控侵权产品形成对应关系，无法证明本案被控侵权产品来源的真实合法性，据此，对该合法来源抗辩理由不予采纳，该上诉理由不能成立。

关于焦点二，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”的规定，本案中，涉案商标系驰名商标，有很高的美誉度和知名度，结合本案侵权时间、规模，以及被上诉人为维权支付的相关合理费用，一审酌定赔偿数额为5,500元（含合理开支）并无不当。

据此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，习水县生活家生鲜超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，但适用2019年4月23日修正一审时还未生效的《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款属于适用法律错误，本院予以纠正。

一审判决结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由习水县生活家生鲜超市负担。

本判决为终审判决。