广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5680号上诉人（原审原告）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地：佛山市南海区里水镇和顺金逢路东坡州，统一社会信用代码：×××39Ｑ。

法定代表人：梁宏丽，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：陈雪云，广东合拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市洁派日用化工品有限公司，住所地：深圳市龙岗区平湖街道凤凰社区鸿盛街20号二楼201，统一社会信用代码：×××30Ｒ。

法定代表人：张楚潘，总经理。

委托诉讼代理人：曾建世，广东鹏翔律师事务所律师。

上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）与被上诉人深圳市洁派日用化工品有限公司（以下简称洁派公司）侵害商标权纠纷一案，上诉人不服深圳市龙岗区人民法院作出的（2018）粤0307民初10329号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

现已审理终结。

上诉人贝豪公司的上诉请求为：一、撤销(2018）粤0307民初10329号民事判决，依法改判如下：1、被上诉人立即在天猫网站上停止使用侵害上诉人《贝豪隐形蚕丝面膜图》商标权的侵权行为；

2、被上诉人赔偿上诉人经济损失以及上诉人为制止被上诉人侵权行为所支付的调查取证费、公证费、律师函快递费、律师费等维权费用合计100,000元；

二、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人负担。

事实和理由如下：一审判决认定被控侵权行为存在，但又认定不构成商标侵权，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显对被控侵权行为目的、性质等基本事实认定不清，适用法律不当，判决结果错误。

一、一审判决以被上诉人在侵权页面中同时使用了“KANKOO韩阁”的标识，就错误地认定其侵权使用行为对上诉人权利商标不构成商标侵权，明显事实认定不清，适用法律错误。

根据一审判决认定的事实，即使被上诉人在侵权页面中同时使用了“KANKO0韩阁”的标识，但并不能否认其使用了上诉人权利商标的事实，也不影响其构成商标侵权的性质。

即使被上诉人在《贝豪隐形蚕丝面膜图》旁配文，但一般消费者并不会认为该图是在对销售面膜的特点、功能进行描述，上诉人权利商标具有显著性，能够起到识别商品来源的作用。

被上诉人的权利商标是由年轻美丽女子侧脸、拉伸至一定幅度的面膜、破茧而出的初蝶牵引着面膜等三个元素组成，其本身就具有显著性，并非是对面膜的功能、特点进行描述。

二、一审判决无视上诉人《贝豪隐形蚕丝面膜图》创作目的、使用目的、将其注册为商标等均是为了推广、宣传、销售面膜商品的基本事实。

上诉人基于推广、宣传、销售面膜商品的商业目的，创作《贝豪隐形蚕丝面膜图》，并将其申请成为注册商标，持有包括“美容面膜”在内的第3类第12381250号注册商标证、第35类第12397189号注册商标证。

无论是上诉人创作《贝豪隐形蚕丝面膜图》的目的，还是将其注册成为商标，持续不断的使用，都是属于商标法意义上的使用。

首先，一审判决无视被上诉人是追逐商业利益的面膜商家、商业主体，被控侵权行为系被上诉人基于广告宣传、推广、销售其面膜商品的商业目的，在上诉人商标权利范围内使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》等案件事实。

被上诉人主要生产经营面膜行业，且与上诉人同在广东地区，完全能够接触到上诉人的面膜产品的广告宣传和面膜实物。

被上诉人基于商业目的，为扩大销量、增加交易机会，未经作为权利人的上诉人的授权许可，擅自将《贝豪隐形蚕丝面膜图》用于其面膜广告宣传的行为，属于商标法意义上的使用侵权行为。

其次，一审判决对商标法第四十八条理解不当，未能依法对被控侵权行为进行正确的分析、认定，进而对被控侵权行为的侵权性质认定错误。

商标法第四十八条已明确商标的使用，包括将商标用于广告宣传的行为，而非仅限于在商品上使用。

且被上诉人使用被控侵权标识的行为是否构成商标法意义上的商标使用，应当主要考量使用行为的性质，即该标识是否用于商品或服务交易，并直接利用商标促进自己的商品的销售或服务的提供。

在本案中，被上诉人在大型知名网站上的使用行为，无论是其使用形式，还是使用目的，都是商标法意义上的使用，依法属于商标侵权行为。

第三，被上诉人在销售面膜商品的广告宣传网页中使用被控侵权标识的行为当然属于营业行为中的使用，属于商业目的的使用，被上诉人希望通过其使用被控侵权标识促进其面膜商品的销售，被上诉人使用被控侵权标识的行为构成商标法意义上的商标使用行为。

第四，判断是否属于商标法上的商标使用行为以及是否造成混淆误认，是以其使用行为本身所表现的客观状态是否属于在商业活动中对商标标志的使用以及客观上是否容易导致相关公众的混淆误认为考量标准，行为人本身是否将该标志作为商标使用的主观目的仅是一种辅助考量因素，故被上诉人是将被控侵权图片作为指示商品来源来使用，还是作为背景图片来使用并不能对判断被控侵权标识的使用是否为商标法意义上商标使用起决定性作用。

三、一审判决未能根据上诉人权利商标的类别，结合被上诉人侵权使用行为的目的和方式等案件事实，正确适用法律，导致错误判决。

首先，上诉人对《贝豪隐形蚕丝面膜图》依法享有第12397189号包括广告推销服务在内的第35类注册商标专用权。

被上诉人擅自在知名网站上为推销、广告其面膜商品的广告宣传行为，根据商标法第五十七条规定，就被上诉人使用形式而言，被控侵权行为侵害了上诉人第12397189号注册商标专用权。

其次，上诉人对《贝豪隐形蚕丝面膜图》依法享有第12381250号包括美容面膜在内的第3类注册商标专用权，被上诉人出于对其面膜商品的广告宣传的目的使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》，落入上诉人商标专用权利范围内，就被上诉人使用目的而言，根据商标法第五十七条规定，被控侵权行为侵害了上诉人第12381250号注册商标专用权。

四、一审判决未依据《商标法》第六十三条明确规定的商标侵权判决赔偿数额的法定先后序位、举证规则和基本原则，上诉人权利商标使用费每年30万元的事实，在权利人损失、侵权人获利等案件事实无法查实的情况下，根据商标使用费判决赔偿数额。

首先，上诉人权利商标从2009年5月开始，不仅在其生产的面膜商品、蚕丝面膜外包装上使用权利商标，每年还通过手纸袋、企业宣传册、报刊、杂志网络等各种媒体及其他各种途径、方式，在国内外进行持续、大量、广泛的宣传、推广，投入巨额广告宣传、活动推广费用，使得权利商标显著性进一步增强，并使得其权利商标广为人知，享有极高的知名度和美誉度。

上诉人的权利商标具有极高的商业价值，具有其他普通广告宣传图片所没有的市场价值，仅普通商标许可，商标使用费已达30万元每年。

有使消费者及相关公众产生与贝豪公司权利商标存在特定联系的误认的可能性，进而起到识别商品来源的作用。

其次，上诉人在本案中的损失为消极事实，客观上难以亦不可能举证证明。

上诉人已就其维权所支付的公证费1200元、律师费20000元等合理维权费用以及上诉人权利商标许可使用费每年30万元等案件事实充分举证，已尽到举证责任，被上诉人未能推翻上诉人以上证据，亦未能证明经国家工商总局备案的上诉人权利商标许可合同为虚假合同，依法应认定案涉注册商标的许可使用费为每年30万元，并将其作为判决赔偿数额的依据。

第三，被上诉人侵权获利事实的证据由其掌握，上诉人客观上无法取得。

上诉人在一审程序中依法根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条之规定，申请法院责令被上诉人就其侵权期间获利的经营数据、财务账册等侵权获利的事实进行举证，但被上诉人拒不提供，依法应当承担举证不能的不利后果，即人民法院应当适用《商标法》第六十三条之规定，参考上诉人商标使用费和上诉人主张的数额，依法作出合理的判决赔偿数额。

综上所述，被上诉人实施的被控侵权行为，侵害了上诉人依法享有的商标专用权，应当承担上诉人诉请的商标侵权责任，一审判决实体处理不当，结果明显错误，请上诉法院依法予以纠正，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人洁派公司辩称，一、被上诉人不存在商标侵权的主观故意。

二、被上诉人在得知可能涉及侵权后，就立即在淘宝网址上面卸载了与贝豪隐形蚕丝面膜图相近似的配图，停止使用涉案配图，不构成实质性商标侵权。

三、被上诉人使用的图案与上诉人的商标存在较大区别，除了图片外，还附加了其他的图形和文字说明。

四、被上诉人是作为配图使用，并没有放在店铺的明显位置，且使用的目的仅是为了说明面膜薄，任何面膜的宣传图片，99%均为人美图片。

我方认为上诉人的贝豪隐形蚕丝面膜图不具有独创性和驰名性。

且被上诉人并未将该图片用于产品包装，作为标识进行宣传，仅仅是在网站上面放置了相近似的图片。

这并不会导致消费者对涉案商品的来源产生任何的误解，也不会导致商品互相混淆，损害上诉人的商业利益。

五、这并不属于商标性的使用，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

上诉人贝豪公司向一审法院起诉请求为：1、洁派公司立即在天猫网站上停止侵害贝豪公司《贝豪隐形蚕丝面膜图》商标权的侵权行为；

2、赔偿贝豪公司经济损失以及贝豪公司为制止洁派公司侵权行为所支付的调查取证费、公证费、律师函快递费、律师费等维权费用合计100000元；

3、承担本案诉讼费用。

原审法院经审理查明，第12381250号“”商标的注册人系佛山市南海贝豪生化科技有限公司，核定使用商品第3类，包括美容面膜等；

第12397189号“”商标的注册人系佛山市南海贝豪生化科技有限公司，核定使用商品第35类，包括广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销等。

上述两个注册商标的有效期限均为2014年9月14日至2024年9月13日。

根据（2016）粤广广州第083099号公证书记载，2016年5月6日，广东省广州市广州公证处根据贝豪公司关联企业广东贝豪生物科技有限公司的申请，委派该处公证员樊某及公证员梁某随同该司委托代理人杨媚，前往广州市云城东路517号广州万达希尔顿酒店“进口保加利亚玫瑰花水新品发布会暨贝豪保加利亚工厂签约仪式”现场，对该环境进行了拍照取证。

照片显示，现场的椅子后背上印有“贝豪集团”字样，椅子上放着纸盒包装袋，袋子上印有“”标识。

签约现场的展示板上使用了“”标识，并有“取代传统无纺布的最佳材料”字样。

根据（2013）粤广广州第069015号公证书记载，2013年4月17日，贝豪公司委托代理人杨媚在广东省广州市广州公证处公证员及工作人员监督下，使用公证处电脑及互联网连接进行证据保全操作，主要步骤如下：打开网址××/index.php后分别点击“产品中心”、“联系我们”，上述过程页面显示有“”标识，并配有蚕丝面膜第2代文字介绍及“佛山贝豪公司”以及“蚕丝面膜”文字介绍等。

根据（2015）粤广广州第208143号公证书记载，2015年11月17日，贝豪公司委托代理人杨媚在广东省广州市广州公证处公证员及工作人员监督下，使用公证处电脑及互联网连接进行证据保全操作，主要步骤如下：打开网址××，在搜索框输入“佛山市南海贝豪生化科技有限公司”，点击“台湾贝豪、佛山贝豪”进入相应网页，页面内主图有“”标识并配有“贝豪出品值得信赖”字样，并附有“佛山贝豪生化”等文字的相关企业介绍，同时还有“隐形蚕丝面膜”等产品的广告宣传；

点击“贝豪介绍”进入下一页面，显示台湾贝豪集团简介内容（2007成立佛山市南海贝豪生化科技有限公司）；

点击“产品中心”进入下一页面，有各种产品名称和介绍，其中有“隐形蚕丝面膜二代”字样；

点击“贝豪新闻”进入下一页面，显示有关贝豪及面膜的动态新闻；

点击“贝豪OEM服务”进入下一页面，显示关于产品定制服务内容的相关介绍；

点击“联系我们”，显示“佛山市南海贝豪生化科技有限公司”、“台湾贝豪化工有限公司”的电话、地址等联系方式。

据（2018）粤广广州第050711号公证书记载，2018年4月10日，贝豪公司委托代理人古浩贤在广东省广州市广州公证处公证员及工作人员监督下，使用公证处电脑及互联网进行证据保全操作，主要步骤如下：输入www.taobao.com网址，进入该网页；

在上述网页搜索栏中输入“韩阁控油去黑头面膜贴”，点击搜索，出现4条产品链接；

在上述网页中产品宣传图点击第二张，进入页面后出现多张图片。

产品图上方显示“KANKOO韩阁”，右方显示“韩阁控油去黑头面膜贴男女锁水亮肤补水保湿套装收缩毛孔20片”，价格为29.90元，月销量23，累计评价1482。

在产品宣传图中有“”图案，图案上配有“轻薄透气肌肤自由呼吸”、“薄至0.01立体裁剪贴合脸部”、“取材天然植物纤维”、“高保水率精华更多”，点击描述服务物流，显示店铺名称为韩阁化妆品旗舰店，开店时长6年，继续点击工商执照，显示企业注册号为91440300790452430R，企业名称为深圳市洁派日用化工品有限公司，法定代表人为张楚潘，成立时间为2006年6月10日，注册资本为500万元人民币。

佛山市南海贝豪生化科技有限公司与上海吾秀生物科技有限公司于2016年1月11日签订商标使用许可合同，普通许可上海吾秀生物科技有限公司使用第12381250号注册商标，许可使用期限自2016年1月11日起至2017年1月10日止，许可使用费为300000元人民币。

贝豪公司提交中国美容时尚报、女人杂志、化妆品周报等宣传页面用于证明其商标在持续宣传、推广、使用的事实。

2018年5月9日，贝豪公司委托广东合拓律师事务所以EMS快递方式向洁派公司寄出律师函。

贝豪公司为本案支出了公证费1200元人民币、律师费20000元人民币、EMS快递费9元（无票据）。

一审法院认为，本案系商标权权属、侵权纠纷，本案的争议焦点为：一、洁派公司是否构成商标权侵权；

二、若构成侵权，应如何承担赔偿责任。

关于第一个争议焦点，根据《商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

贝豪公司认为洁派公司在其天猫网店的页面上进行广告宣传、推广销售洁派公司的面膜而使用贝豪公司注册商标标识的行为，侵害了其注册商标专用权。

经查看，在洁派公司的天猫网店页面中，页面上方写有“KANKOO韩阁”的标识，页面的左侧为《贝豪隐形蚕丝面膜图》，该图配有“轻薄透气肌肤自由呼吸”、“薄至0.01立体裁剪贴合面部”等文字。

结合整个页面来看，一般消费者在观看页面内容后，仅会对“韩阁”品牌有一定的认知，而结合该图左侧的文字，会使一般消费者更多的认为该图是在对销售面膜的特点、功能进行描述，不会误认为所售产品是由贝豪公司生产的。

因此，《贝豪隐形蚕丝面膜图》在此不能起到识别商品来源的作用，不属于商标性使用。

贝豪公司也未提供证据证明洁派公司在实际销售的面膜上使用了与贝豪公司注册商标相同或近似的商标，故洁派公司的上述行为不构成商标侵权。

因洁派公司的行为不构成商标侵权，故贝豪公司要求洁派公司赔偿损失亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，经合议庭合议，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的全部诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审查明第12397189号商标的注册人系上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司，核定使用商品第35类，包括广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销等。

有效期限为2014年9月14日至2024年9月13日。

根据（2019）粤03民终2587号民事判决书载明，国家工商行政管理总局商标评审委员会已于2018年4月10日作出商评字[2018]第0000057969号《关于第12381250号图形商标无效宣告请求裁定书》，裁定涉案商标予以无效宣告。

一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、被上诉人是否存在侵害涉案商标权的行为；

二、被上诉人应否对上诉人进行赔偿。

关于争议焦点一。

上诉人主张其持有包括“美容面膜”在内的第3类第12381250号商标及第12397189号商标的注册商标证，被上诉人在淘宝网站上销售“韩阁控油去黑头”面膜时，在商品详情信息的产品宣传图中使用了涉案商标图片，属于商标性使用。

对此本院认为，虽第12381250号商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销，但上诉人系第12397189号商标的注册人，其依法享有的商标专用权利应受法律的保护。

该注册商标核定使用商品第35类，包括广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、替他人推销等。

根据《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

被上诉人在其淘宝网店上宣传、推广、许诺销售面膜商品时使用了与上诉人第12397189号注册商标相似的图片，其行为构成侵犯注册商标专用权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

原审认定被上诉人的行为不构成商标侵权处理有误，本院予以纠正。

关于赔偿数额。

因上诉人未能提交证据证明其因被上诉人的侵权行为遭受的经济损失或被上诉人因侵权行为所获利益，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度、被上诉人的主观过错、侵权行为性质及规模、上诉人为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情认定被上诉人应支付上诉人经济损失及合理维权费用20000元。

综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初10329号民事判决；

二、深圳市洁派日用化工品有限公司立即停止侵犯佛山市南海贝豪生化科技有限公司第12397189号注册商标专用权的行为；

三、深圳市洁派日用化工品有限公司于本判决生效之日起十日内向佛山市南海贝豪生化科技有限公司支付经济损失及合理维权费用共计人民币20000元；

四、驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由深圳市洁派日用化工品有限公司负担300元，佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担2000元。

二审案件受理费2300元，由深圳市洁派日用化工品有限公司负担300元，佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担2000元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　 文　 全审判员　骆　 丽　 莉审判员　钟　 小　 凯二〇一九年十一月二十一日书记员　傅德权（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；