{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法知民终285号 上诉人（原审被告）：赵永兴，男，1987年10月26日出生，汉族，住福建省浦城县。
委托诉讼代理人：**宝，浙江纳祺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪锋，浙江纳祺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厦门盛世华菲实业有限公司。
住所地：福建省厦门市集美区后溪镇后溪村埭岸头社633号之2至3层A。
法定代表人:张碧珠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨依展，福建力衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张松亭，厦门市首创君合专利事务所有限公司专利代理师。
上诉人赵永兴因与被上诉人厦门盛世华菲实业有限公司（以下简称盛世华菲公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院2019年6月14日作出的（2019）闽01民初196号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭进行了审理。
上诉人赵永兴的委托诉讼代理人**宝、倪峰，被上诉人盛世华菲公司的委托诉讼代理人杨依展到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
赵永兴上诉请求：撤销原审判决，改判驳回盛世华菲公司全部诉讼请求，或者驳回起诉。
由盛世华菲公司承担一审、二审诉讼费。
事实与理由：二审期间，涉案专利权已被国家知识产权局宣告无效。
被诉侵权产品未落入涉案专利各项权利要求的保护范围，不构成侵犯涉案专利权。
盛世华菲公司答辩，已经于2019年10月18日向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销关于涉案专利的第41069号无效宣告请求审查决定。
被诉侵权产品的防护网布与涉案专利限定的技术特征“所述防护网布套设于该框架上并包覆框架的四个面”相同。
盛世华菲公司于2018年11月向原审法院起诉请求判令：1.赵永兴停止制造、销售被诉侵权产品；
2.赵永兴赔偿盛世华菲公司经济损失人民币32万元（下同），诉讼费用由赵永兴承担。
原审法院认定事实：2015年3月21日，盛世华菲公司向国家知识产权局申请名称为“儿童围栏”的实用新型专利，并于2016年12月7日取得授权公告，专利号为ＺＬ20162021××××.7，该专利最新向国家知识产权局缴纳年费的时间为2018年3月12日，目前专利权处于有效状态。
该涉案专利共有5项权利要求：1.一种儿童围栏，整体呈立方体状的四面结构框架，其特征在于，包括连接横杆、连接竖杆、转接件和防护网布，所述连接横杆、连接竖杆和转接件均为内部中空结构，并相互拼接组成整体呈立方体状的四面结构框架，所述防护网布套设于该框架上并包覆框架的四个面，所述转接件包括转角连接件和中部连接件，所述转角连接件设于框架的各个角，所述中部连接件设于框架的各个边的中部，所述中部连接件包括横向连接管和竖向连接管，所述横向连接管中套入有加强连杆，所述加强连杆的两端伸出到横向连接管两端外部，并伸入到两端的连接横杆中，因而使两端的连接横杆和中部转接件连接固定；
2.根据权利要求1所述的儿童围栏，其特征在于，所述防护网布包括两个相同的网布单元，各网布单元包覆框架中相邻的两个面；
3.根据权利要求2所述的儿童围栏，其特征在于，所述网布单元对应各转角连接件的位置设有转角扣紧件，对应各中部连接件设有中部扣紧件；
4.根据权利要求3所述的儿童围栏，其特征在于，所述转角扣紧件和中部扣紧件均为魔术贴；
5.根据权利要求1所述的儿童围栏，其特征在于，所述连接竖杆外部套有缓冲套管。
2018年9月9日，国家知识产权局出具《实用新型专利权检索报告》记载涉案专利权利要求1、2、3、4、5具备专利法第22条规定的新颖性和创造性，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
盛世华菲公司明确以权利要求1-5作为本案主张权利的依据。
盛世华菲公司向厦门市开元公证处（以下简称公证处）申请进行保全证据，盛世华菲公司的委托代理人在公证处工作人员的监督下，于2018年10月10日登陆www.taobao.com，用“衣然挺美”账号进行登录，在“奔悦母婴商城”购买“儿童游戏围栏室内家用婴儿学步防护栏地围宝宝安全爬行垫防摔栅栏”1件，颜色分类为品质亚麻灰（150*190CM），付款318元，订单编号为231967212186047707。
该商品页面显示累计评论627，交易成功710，页面展示了三种不同结构的商品，其中一种与被诉侵权产品结构相同。
2018年10月11日，公证处工作人员代收邮包一件（运单号：70442457968070）。
2018年10月23日，何康辉来到公证处，对上述邮包进行拆封，对邮包现状、快递详情以及邮包内的商品进行拍照后，由公证员进行封存，交何康辉保管。
经核对，何康辉于2018年10月10日用“衣然挺美”淘宝账号购买的订单231967212186047707物流信息与上述邮包一致。
公证处出具的（2018）闽厦开证内字第3336号公证书对上述过程进行了公证。
庭审中，赵永兴确认淘宝交易平台的“奔悦母婴商城”系其经营，并承认销售了被诉侵权产品，但否认存在制造被诉侵权产品的行为。
原审法院在双方确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进了拆封，内有防护网布一张、儿童围栏配件若干、安装说明一份。
经现场查验，被诉侵权产品具有以下特征：1.是一种儿童围栏，整体呈立方体状的四面结构框架，由连接横杆、连接竖杆、转接件和防护网布组成。
连接横杆、连接竖杆和转接件均为内部中空结构，并相互拼接组成整体呈立方体状的四面结构框架。
防护网布套设于该框架上并包覆框架的底面和四个侧面。
转接件包括转角连接件和中部连接件，转角连接件设于框架的各个角，中部连接件设于框架的各个边的中部，中部连接件包括横向连接管和竖向连接管,横向连接管中套入有加强连杆，加强连杆的两端伸出到横向连接管两端外部，并伸入到两端的连接横杆中，使两端的连接横杆和中部转接件连接固定；
2.防护网布为一体设计，包覆框架中的五个面；
3.防护网布对应各转角连接件的位置和中部连接件的位置设有紧扣件；
4、紧扣件均为魔术贴；
5、连接竖杆外部套有一层防护布。
经比对，盛世华菲公司认为被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-5的技术特征相同。
赵永兴认为被诉侵权产品与涉案专利技术存在如下区别：1.被诉侵权产品的防护网面是五面一体，而涉案专利是四面；
2.涉案专利权利要求2所述防护网布包括两个相同的网布单元，各网布单元包覆框架中相邻的两个面，被诉侵权产品仅有一张防护网布。
被诉侵权产品有2项技术特征与涉案专利的技术特征既不相同也不等同，未落入涉案专利的保护范围。
审理中，赵永兴称已对涉案专利权向国家知识产权局提出无效宣告请求，并已缴费，请求原审法院中止本案审理。
以上事实，有涉案专利的专利证书、国家知识产权局专利收费收据、专利权评价报告、（2018）闽厦开证内字第3336号公证书、公证封存的实物等证据在卷佐证。
原审法院认为：盛世华菲公司是涉案专利的专利权人，该专利目前尚处于有效期内，其合法权利应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。
结合庭审中双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案是否应当中止审理；
二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；
三、如侵权成立，侵权责任如何承担。
一、关于本案是否应当中止审理 本案中，盛世华菲公司提供的《实用新型专利权评价报告》显示涉案专利权利稳定，赵永兴未提交充分证据证明涉案专利权处于不稳定状态，现其申请对本案中止审理，依据不足，原审法院不予准许。
二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围 盛世华菲公司选择涉案专利权利要求1-5作为其在本案诉讼中的专利保护范围，符合法律规定，原审法院予以确认。
将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1记载的技术方案进行比对，二者均为儿童围栏，呈立方体状的四面结构框架，包括连接横杆、连接竖杆、转接件和防护网布。
连接横杆、连接竖杆和转接件均为内部中空结构，并相互拼接组成整体呈立方体状的四面结构框架。
转接件包括转角连接件和中部连接件，转角连接件设于框架的各个角，中部连接件设于框架的各个边的中部，中部连接件包括横向连接管和竖向连接管，横向连接管中套有加强连杆，加强连杆的两端伸出到横向连接管两端外部，并伸入到两端的连接横杆中，使两端的连接横杆和中部转接件连接固定。
二者区别在于涉案专利权利要求1记载“所述防护网布套设于该框架上并包覆框架的四个面”，被诉侵权产品防护网布则包覆框架的底面和四个侧面。
赵永兴认为该技术特征既不相同也不等同，主张被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。
原审法院认为，被诉侵权产品防护网布“包覆框架的五个面”的设计必然蕴含了“包覆框架的四个面”这一技术特征，二者构成相同。
故被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1记载的全部技术特征，落入涉案专利权利要求1的保护范围。
权利要求2-5均为从属权利要求，应以其记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征确定保护范围。
涉案专利权利要求2引用了权利要求1，在确认被诉侵权产品包含涉案专利权利要求1记载的全部技术特征的前提下，将其与权利要求2记载的附加的技术特征“所述防护网布包括两个相同的网布单元，各网布单元包覆框架中相邻的两个面”进行比对，被诉侵权产品防护网布的五个面中除底面外，其四个侧面包含了两个能够“包覆框架中相邻的两个面”的网布单元，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1、2记载的全部技术特征，落入涉案专利权利要求2的保护范围。
涉案专利权利要求3引用了权利要求2，权利要求4引用了权利要求3，在确认被诉侵权产品包含涉案专利权利要求2记载的全部技术特征的前提下，将其与权利要求3、4记载的附加的技术特征分别进行比对，被诉侵权产品包含了“所述网布单元对应各转角连接件的位置设有转角扣紧件，对应各中部连接件设有中部扣紧件”“所述转角扣紧件和中部扣紧件均为魔术贴”的技术特征，落入涉案专利权利要求3、4的保护范围。
涉案专利权利要求5引用了权利要求1，在确认被诉侵权产品包含涉案专利权利要求1记载的全部技术特征的前提下，将其与权利要求5记载的附加的技术特征“所述连接竖杆外部套有缓冲套管”进行比对，被诉侵权产品连接竖杆外部套有单层网布。
原审法院认为，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，涉案专利的说明书记载，“缓冲套管采用泡棉或其他有弹性的安全环保材料，相对于其他非弹性材料，儿童在玩耍接触围栏时更不易受伤害。
”被诉侵权产品连接竖杆外部套有单层网布，其主要作用在于套入连接竖杆，进而固定防护网布，但不具有缓冲保护的作用，与涉案专利的“缓冲套管”在目的、功能、效果上均不完全相同，二者既不相同也不等同。
故原审法院认定被诉侵权产品没有落入涉案专利权利要求5的保护范围。
综上，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1、2、3、4的保护范围。
赵永兴关于被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围的抗辩理由，均缺乏事实依据和法律依据，不予采纳。
三、关于侵权责任的承担 赵永兴未经专利权人许可，通过其在淘宝网络平台经营的店铺销售侵害涉案专利权的产品，已构成侵权，盛世华菲公司据此要求其停止侵权并赔偿损失，于法有据，应当予以支持。
但其主张赵永兴生产、制造了被诉侵权产品，并未提交证据加以证明，故盛世华菲公司诉请赵永兴停止制造被诉侵权产品，依据不足，不予支持。
本案中，盛世华菲公司以侵权人的获利主张赔偿，但其提交的证据不足以证明侵权人的获利，亦未提供其他证据证明权利人损失或者可以参照的专利许可使用费，原审法院综合考虑涉案专利类型、侵权产品的销售价格、销售数量等因素，按照法定赔偿的方式确定赔偿数额。
综上，原审法院判决：一、赵永兴于判决生效之日起立即停止销售侵害“儿童围栏”实用新型专利权的产品；
二、赵永兴于判决生效之日起十日内赔偿盛世华菲公司经济损失3万元；
三、驳回盛世华菲公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6100元，由赵永兴负担572元，由盛世华菲公司负担5528元。
本院审理查明,2019年7月23日,国家知识产权局作出第41069号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权全部无效。
本院认为：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。
本案中，盛世华菲公司据以提起本案诉讼的涉案专利权已经被国家知识产权局依法宣告全部无效。
如有证据证明宣告该专利无效的决定被依法撤销，盛世华菲公司可另行提起侵权诉讼。
综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初196号民事判决；
二、驳回厦门盛世华菲实业有限公司的起诉。
一审案件受理费6100元，退还厦门盛世华菲实业有限公司；
二审案件受理费550元，退还赵永兴。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 霞 审判员 童海超 审判员 徐 飞 二〇一九年十一月五日 法官助理张楠 书记员孙航 裁判要点 案 号 （2019）最高法知民终285号 案 由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：罗霞 审判员：童海超、徐飞 法官助理：张楠 书记员：孙航 裁判日期 2019年11月5日 涉案专利 “儿童围栏”（专利号：ZL20162021×××） 关 键 词 实用新型；
专利权无效；
驳回起诉 当 事 人 上诉人（原审被告）：赵永兴；
被上诉人（原审原告）：厦门盛世华菲实业有限公司。
裁判结果 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初196号民事判决；
二、驳回厦门盛世华菲实业有限公司的起诉。
原判主文：一、赵永兴于本判决生效之日起立即停止销售侵害“儿童围栏”实用新型专利权的产品；
二、赵永兴于本判决生效之日起十日内赔偿厦门盛世华菲实业有限公司经济损失3万元；
三、驳回厦门盛世华菲实业有限公司的其他诉讼请求。
涉案法条 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条 引用案例 （2019）最高法知民终178号 法律问题 涉案专利权在二审时被宣告无效，是否可驳回专利权人的起诉 裁判观点 被认定侵犯专利权的专利侵权纠纷案件，如果二审中涉案专利权被无效宣告，可裁定驳回专利权人的起诉。
如果有证据证明宣告该专利权无效的决定被依法撤销的，专利权人可根据新的证据重新提起侵权诉讼。
注：本摘要并非裁定书之组成部分，不具有法律效力。