云南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云民终1093号 上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所：北京市海淀区清河中街**华润五彩城购物中心****。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张**，云南天途律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：李新德，云南天途律师事务所实习律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：安宁远景通讯器材经营部，住，住所：云南省昆明市安宁市连然街道办事处大屯新区金色时代广场****商铺/div> 经营者：王波（注册号：530181600184232）。

上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）因与被上诉人安宁远景通讯器材经营部（以下简称远景通讯器材经营部）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1602号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月14日对本案进行了公开开庭审理。

上诉人小米公司的委托诉讼代理人张**、李新德、被上诉人经营者王波到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

小米公司上诉请求：1.撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1602号民事判决，依法改判支持上诉人的原审请求；

2.因本案产生的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

具体的事实及理由为:一、被上诉人未经上诉人允许擅自销售带有“”商标的耳机（以下简称涉案产品）的行为，侵犯了上诉人的商标权。

二、一审法院已经对侵权事实和侵权行为予以了充分的认可及肯定，但对侵权行为是否系被上诉人所为的事实认定不清，上诉人提供的证据已经清晰的显示侵权行为系被上诉人所为。

（2016）冀石国证民字第5972号《公证书》，对北京翰汇铭知识产权代理有限公司河北分公司的委托代理人孙旭东购买侵权产品的全过程进行了公证，并对店铺门头、刷卡小票、销售凭证、所购产品及其封存情况进行了拍照。

侵权商铺、侵权产品、侵权店铺开具的收款收据等进行了拍照封存。

刷卡小票，该刷卡小票上的商户名称为“安宁远景通讯器材经营部”，同被上诉人工商登记的名称完全一致，经营者有因其合法经营行为获利的权利，同时也应对其违法经营活动承担相应的义务。

因此被上诉人应对销售涉案产品获利的侵权行为承担赔偿责任。

综上所述，被上诉人具有主观销售上诉人商标专用权商品的故意，客观上实施了侵权行为。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定应当承担赔偿责任。

请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及制止侵权行为而发生的合理开支共计人民币3万元。

小米公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵害原告注册商标专用权的商品（原告庭审中明确本案中主张的注册商标为第8911270号注册商标）；

2.判令被告赔偿原告经济损失3万元（含原告为制止侵权而支出的费用）；

3、判令被告承担本案诉讼费用。

一审查明：第8911270号注册商标“”的注册类别为第9类，核定使用的商品包括：电池；

电池充电器；

电脑软件（录制好的）；

录音器具；

摄像机；

手提电话；

头戴耳机；

卫星导航仪器；

与计算机联用的打印机；

照相机（摄影），注册有效期限为2012年07月07日至2022年07月06日，注册人为北京小米科技有限责任公司，2014年12月7日，该商标注册人变更为本案原告。

原告对其公司产品通过电视渠道投放广告进行了大量宣传。

2016年7月15日，经原告授权的北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司的申锖，河北省石家庄市国信公证处指派公证员及公证人员跟随原告委托代理人来到云南省安宁市大屯路与珍泉路交口家乐福安宁珍泉店一楼底商对面的中国移动3C手机批发平台手机店，以普通消费者的身份购买了带有“”字样的耳机一个，并取得POS机刷卡小票一张（该刷卡小票上的商户名称为“安宁远景通信器材经营部”），销售凭证一张（该凭证盖有“3C手机批发平台收款专用”印章）。

公证员对店铺门头、刷卡小票、销售凭证、所购买产品及其封存情况进行了拍照。

2016年8月3日，河北省石家庄市国信公证处就上述公证保全过程出具了（2016）冀石国证民字第5972号公证书。

庭审中，原审法院在确认实物封存完好的情况下，进行了拆封。

上述公证保全的被控侵权产品为耳机，产品外包装正反面均印有“MI”英文字样。

另查明，安宁远景通讯器材经营部的经营场所位于云南省昆明市安宁市连然街道办事处大屯新区金色时代广场1幢F1-09号商铺，于2012年5月10日成立，目前处于正常存续状态。

一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本案的诉争的问题如下：原告是第“8911270号”注册商标的商标权人，上述注册商标专用权现在有效期内，依法应受保护。

经比对，被控侵权产品耳机的外包装和内部均印有“MI”英文字样，与涉案商标相比，字母、字体、字形均一致，上述字样以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

经与原告销售的正品小米耳机进行对比，小米品牌正品产品所有的包装盒采用纸质包装，产品上印刷的文字清晰，印刷工整。

被控侵权耳机外包装明显不同于正品包装，且包装上没有任何厂名、厂址及条码、厂址及条码标签较大。

本案中，原告当庭确认公证取证地点与被告工商登记的经营场所并不一致，系根据刷卡小票和收据上的商户名称确定的被告。

根据（2016）冀石国证民字第5972号公证书，原告公证取证的地点为云南省安宁市大屯路与珍泉路交口家乐福安宁珍泉店一楼底商的中国移动3C手机批发平台手机店。

公证时取得的收据上盖有名称为“3C手机批发平台收款专用”的印章，与被告名称并不相同。

只有机刷卡单上的商户名称与被告名称一致，但仅凭该证据无法证明公证保全场所系被告的经营场所或该销售行为确系被告所为。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

原告所举证据不能确认被控侵权产品系被告销售，对其相应的诉请，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《最高人民法院〈关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告小米科技有限责任公司的全部诉讼请求。

本案案件受理费人民币550元，由原告小米科技有限责任公司负担。

二审中，双方当事人对一审确认的法律事实无异议，本院予以确认。

归纳本案当事人争议的焦点是：1、被上诉人销售行为是否构成侵权？

2、如侵权成立，被上诉人应如何承担侵权责任？

1、关于被上诉人销售行为是否构成侵权的问题。

本院认为，首先，本案上诉人系第8911270号注册商标“”的注册商标权人，上述注册商标专用权现在有效期内，被控侵权产品耳机的外包装和内部均印有“MI”英文字样，与涉案商标相比，字母、字体、字形均一致，上述字样以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上基本无差别，已经构成相同。

被上诉人销售与上诉人注册商标相同的产品，侵害了上诉人的第8911270号注册商标“”专用权。

其次，在一审庭审中，小米公司提交了相关的公证书，公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

公证事项的真实性和合法性是公证是否有效的关键，在被上诉人没有提交相反证据足以推翻该公证书的情形下，该公证合法有效。

该公证书已经证明刷卡小票的户名为被上诉人安宁远景通讯器材经营部，在二审中被上诉人主张其将POS机提交给云南省安宁市大屯路与珍泉路交口家乐福安宁珍泉店一楼底商的中国移动3C手机批发平台手机店（即云南省昆明市安宁市连然街道办事处大屯新区金色时代广场1幢F1-08号商铺）使用，但对此被上诉人并不能举证证明，也不能向法庭说明云南省安宁市大屯路与珍泉路交口家乐福安宁珍泉店一楼底商的中国移动3C手机批发平台手机店（即云南省昆明市安宁市连然街道办事处大屯新区金色时代广场1幢F1-08号商铺）的具体经营者和POS机涉案款项的流向。

相反，根据在案证据，可以证明本案被上诉人收取了出售涉案被控侵权商品的相关款项，本院认为，被上诉人行为已经构成侵权。

综上所述，上诉人根据合法生效的公证书，主张本案中被上诉人时代通讯器材销售部构成侵权的上诉主张成立，本院予以支持。

2.关于在本案中被上诉人应如何承担侵权责任的问题。

上诉人小米公司请求判令被上诉人赔偿期经济损失3万元（含原告为制止侵权而支出的费用），在一、二审中上诉人小米公司并未提交相关证据证明其经济损失。

根据侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权理行为所支付的合理开支。

本案中，本院综合考虑涉案商标的知名度、被上诉人侵权行为持续的时间、经营档次和规模等因素，酌情判令被上诉人赔偿上诉人8000元人民币（含上诉人为制止侵权而支出的费用）。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人小米公司的上诉主张成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1602号民事判决；

二、安宁远景通讯器材经营部于本判决生效之日起立即停止销售侵害小米科技有限责任公司注册商标专用权的商品；

三、安宁远景通讯器材经营部于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失8000元。

本案一审、二审诉讼费各550元，由被上诉人安宁远景通讯器材经营部承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。