山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民初446号 原告：山东福牌阿胶股份有限公司，住所地济南市平阴县东阿镇。

法定代表人：路秀娥，总经理。

委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被告：山东东阿御亭阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县姜楼镇胡庄村北首50米路东。

法定代表人：胡绍孔，总经理。

委托诉讼代理人：陈腾，山东智祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于文洋，山东智祥律师事务所律师。

原告山东福牌阿胶股份有限公司（以下简称福牌公司）因与被告山东东阿御亭阿胶制品有限公司（以下简称御亭公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月12日公开开庭进行了审理。

原告福牌公司的委托诉讼代理人王召猛、被告御亭公司委托诉讼代理人陈腾、于文洋到庭参加诉讼。

本案现已审理完毕。

原告福牌公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告第1907434号商标的商标专用权产品的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计20万元；

3.判令被告承担本案诉讼费。

事实和理由：原告福牌公司生产的福牌阿胶曾被评为中国驰名商标、中华老字号等荣誉。

公司主要品牌福牌阿胶因正宗地道，成为阿胶品牌的杰出代表。

被告生产、销售的阿胶糕产品在外包装上突出使用“福”字标识，该标识与原告的商标构成近似，侵犯了原告的商标专用权，损害原告的商业声誉和商品名誉，也侵犯了消费者的合法权益，给原告造成巨大经济损失。

被告御亭公司辩称：1.答辩人并没有侵犯原告注册商标专用权，不应当承担侵权赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第十一条第（一）项规定仅有本商品的通用名称、图形、型号的不得作为商标注册。

对于案涉商标来说，其商标中所包含的“胶”字或者“阿胶”无法单独作为商标进行注册。

答辩人的产品包装上仅使用“福”这一在中华民族文化中带有美好寓意的文字不构成商标相似，且产品包装的左上角显著位置载明了自己的“洛神赋”商标字样，该字样足够消除公众对商品来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的产品有特定的联系。

涉案商品外包装盒上的“福”字系用以装饰美化商品，并非用以识别商品来源，不构成商标性使用；

2.原告的行为构成重复起诉，甚至构成恶意诉讼，依法应予以驳回。

原告曾依据（2017）平阴证经字第1176和1180号公证书起诉菏泽华源医药连锁有限公司，并在案中通过和解的形式撤诉。

在之前的诉讼中，答辩人虽并非案件当事人，但原告与答辩人取得联系，答辩人基于不愿诉累的心理愿意支付一定款项解决原告所称商标侵权事宜，答辩人在向原告支付款项后，原告以和解的理由撤诉，该行为能证明原告与答辩人之间就解决答辩人生产的同包装产品问题达成一致意见。

答辩人基于诚实守信原则并未再生产并销售该包装产品，但原告违背了该原则。

原告再起诉虽然依据的公证文书不一样，但事情本质相同，原告再次起诉属于重复起诉，依法应予驳回。

原告福牌公司为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据一、在全国企业信息信用网打印的被告的企业基本登记信息，证明被告的诉讼主体资格，是适格的被告。

证据二、在全国企业信息网打印的原告企业登记信息一份，证明原告变更前的企业名称为：山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司，变更后的企业名称为：山东福牌阿胶股份有限公司。

证据三、（2018）鲁平阴证经字第证经字第1261号公证书，证明原告是第1907434号“”商标的商标权人。

证据四、（2018）鲁平阴证经字第1262号公证书，证明原告第1907434号“”商标被国家商务部认定为中华老字号，2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定涉案商标为驰名商标。

证据五、山东省平阴公证处出具的（2017）平阴证经字第1177号公证书及封存的产品，相关票据，证明涉案产品标注的生产厂家为被告，涉案侵权产品的生产商未经原告允许而私自生产、销售涉案侵权产品，构成商标侵权。

本案涉案的侵权的产品包装盒正面显著位置印有大量“福”字，中间位置印有一个大福字，占据整个外包装正面的一半。

原告的注册商标由“福胶”与“”标识组成，商标组成部分中的“福胶”与“”标识均具有较强的商品来源识别作用，均构成商标的主要部分；

被告销售的阿胶糕与原告注册商标核定使用商品相同。

其外包装盒的显著位置作为背景装潢使用的“福”字标识与原告商标主要部分基本一致，两者构成近似，起到了识别商品来源的作用，客观上容易使相关公众对于商品来源产生误认，侵犯了原告的注册商标专用权。

涉案产品外包装上标注的生产商为本案被告，地址为企业登记时所列明的住所地，可证明涉案侵权产品是由被告生产、销售。

被告御亭公司对原告所举证据质证意见如下：对证据一、二无异议，证据三真实性无异议。

对于证据四，因本案未按照驰名商标案件侵权进行审理，应按照一般商标侵权进行审理。

故原告提交该证据没有任何证据效力。

原告也表述了其商标“福胶”有来源识别的作用，并未提及福字有来源识别的作用，对于该商品并未给公众一种将福与胶连读的暗示，故该商品上载明的福字不具有来源识别的作用，所以本产品不构成侵权。

另外，被告的产品包装透明，能明显看到被告的物品属于阿胶糕而并非原告主张的第5类产品。

被告御亭公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据： 证据一、原告生产的阿胶糕产品一盒，提交产品外观图片复印件，证明原告所生产的阿胶糕产品与被告所生产的产品外包装完全不一致，不会使公众产生误解。

。

证据二、被告工作人员与原告代理律师微信聊天记录复印件一份，证明就该包装产品的事宜被告和原告已达成一致，并处理完毕。

原告的起诉与（2018）鲁17民初312、313号是重复起诉。

原告福牌公司对被告御亭公司所举证据质证意见是：对证据一真实性无异议，但对关联性有异议，本案原告主张被告的侵权行为属于近似商标用于类似商品上的侵权行为。

对证据二真实性无异议，对证明内容有异议，该证据不能证明原告已与被告达成和解，该聊天记录的主体为王时义，为威海百年恩康堂公司法人代表，也不是被告的工作人员，该聊天记录处理的案件为（2018）鲁17民初312、313号，侵权主体为菏泽华源医药新华路店三店的销售侵权事实，与本案被告没有任何关联性。

该证据同时能证明被告生产销售的侵权产品在菏泽华源医药多个门店进行售卖，销售范围广，侵权行为恶劣。

根据原告举证、被告质证及庭审调查情况，本院确认如下事实： 山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司系第1907434“”商标的注册人，该商标于2003年8月21日注册，现有效期续展至2023年8月20日。

该商标的核定使用商品为第5类，包括阿胶膏；

阿胶；

阿胶剂。

2016年12月26日山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司进行了企业变更，变更事项为名称变更，变更后名称为山东福牌阿胶股份有限公司。

国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2011]第23号批复，认定涉案商标为驰名商标。

国家商务部第15002号证书认定注册商标福字牌为中华老字号。

2017年12月12日，福牌公司委托商河县舜兴知识产权代理服务中心向山东省平阴县公证处申请就侵犯福牌公司知识产权的侵权行为公证证据保全。

山东省平阴县公证处公证员丁某公证处工作人员王某于2017年12月15日同购买人胡兵杰来到位于菏泽市定陶区××路名为“华源医药连锁建华路店”的药店，在该药店内胡兵杰以普通消费者的身份购买“阿胶糕”两盒，付款256元，取得银联ＰＯＳ签购单一张、定陶县华源新特药大药房收款单一张。

胡兵杰使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景及上述物品进行拍照，公证人员将上述取得的物品贴封后与单某并交给申请人保存。

山东省平阴县公证处于2017年12月28日出具（2017）平阴证经字第1177号公证书，对上述取证行为进行了公证。

（2017）平阴证经字第1177号公证书封存物品中的即食阿胶糕，在外包装底纹中为“福”字底纹，包装盒上面左侧印了一个福字。

原告所提交的封存产品所载生产许可证号、执行标准、生产企业、地址、产地等产品信息与被告所生产的产品信息一致。

另查明，2018年9月10日，福牌公司以菏泽华源医药连锁有限公司,菏泽华源医药连锁有限公司三店,菏泽华源医药连锁有限公司定陶十九店为被告提起商标权权属、侵权纠纷诉讼，案号为(2018)鲁17民初313号，后本院裁定准许福牌公司撤诉。

2018年9月10日，福牌公司以菏泽华源医药连锁有限公司,菏泽华源医药连锁有限公司兴华路店为被告提起商标权权属、侵权纠纷诉讼，案号为(2018)鲁17民初312号，后本院裁定准许福牌公司撤诉。

本院认为：一、关于原告的起诉是否为重复起诉的问题。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。

原告提起诉讼的(2018)鲁17民初312号、313号的被告与本案的被告并不相同，被告虽提供与原告代理人的微信聊天转账记录，但与本案并没有关联性，并不构成重复起诉。

二、关于被告是否存在侵犯原告第1907434号福胶注册商标专用权的行为的问题。

原告福牌公司的第1907434号注册商标专用权合法有效，依法应予以保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定了两种侵犯商标权的行为，即：“(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

原告福牌注册商标曾被认定为驰名商标及中华老字号，证明其具有较高知名度及显著性，商标组成部分中的“福胶”与“福”字标识具有较强的商品来源识别作用，均构成商标的主要部分。

被告生产、销售的阿胶糕系列产品与原告注册商标核定使用商品阿胶膏，对一般消费者来讲，极易产生类似商品的判断，且被告将“福”字标识作为商品装潢使用，起到了识别商品来源的作用，客观上容易使相关公众对于商品来源产生误认，其外包装盒的显著位置作为背景装潢使用的“福”字标识与原告商标主要部分基本一致，两者构成相似。

因此，根据上述法律、行政法规的规定，被告的行为构成对原告商标专用权的侵权。

被告辩称产品包装上仅使用“福”这一在中华民族文化中带有美好寓意的文字不构成商标相似，使用“福”字是为了装饰美化商品，且产品包装的左上角显著位置载明了自己的“洛神赋”商标字样，不构成商标性使用的主张，不能成立。

三、关于原告请求判令被告立即停止侵犯其注册商标专用权的行为并赔偿原告经济损失及合理费用开支20万元是否有事实根据和法律依据的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。

”被告未经商标权人许可，在其生产、销售的类似商品上使用与原告注册商标相近似的福字标识，容易引起混淆，侵犯了原告的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于被告应承担的赔偿数额，鉴于原告未充分举证证明其实际损失及被告因侵权所获利益的具体数额，本院将综合考虑涉案商标的知名度及被告的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定被告应赔偿的数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，判决如下： 一、被告山东东阿御亭阿胶制品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告山东福牌阿胶股份有限公司第1907434号注册商标专用权的产品的行为；

二、被告山东东阿御亭阿胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东福牌阿胶股份有限公司经济损失8万元；

三、驳回原告山东福牌阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告山东福牌阿胶股份有限公司负担2580元，由被告山东东阿御亭阿胶制品有限公司负担1720元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。