广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终5798号上诉人(原审原告）：广州市白云联佳精细化工厂，住所地：广州市白云区太和镇陈太路永兴工业区6-1号。

法定代表人：张燕芬。

委托诉讼代理人：郑专春，该公司法务总监。

被上诉人(原审被告）：惠州市惠城区新瑜化妆品商行，住所地：惠州市义乌小商品批发城一期1楼389、393号。

法定代表人：葛爱秀。

上诉人广州市白云联佳精细化工厂与被上诉人惠州市惠城区新瑜化妆品商行侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初12850号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人广州市白云联佳精细化工厂的委托诉讼代理人郑专春，被上诉人惠州市惠城区新瑜化妆品商行的法定代表人葛爱秀出庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人广州市白云联佳精细化工厂上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法维护上诉人诉请，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失50000（伍万）元整；

3.被上诉人承担本案诉讼费用（一、二审程序案件受理费）。

上诉的事实和理由如下：原告广州市白云联佳精细化工厂初创于1997年，是一家集科研、生产、销售、服务为一体的知名化妆品企业和国家级高新技术企业，经营范围为化妆品制造、化妆品及卫生用品批发、化妆品及卫生用品零售等。

经过多年的苦心经营和巨资投入，使得原告在行业内享有良好声誉和知名度。

原告先后向国家工商局申请注册上述商标，并于2010年12月7日获得第7792149号“”商标；

2012年10月28日获得第9881317号“”商标等。

原告为推广上述商标（品牌）投入了大量广宣成本，部分列举如下：1、重金签约安以轩、杨幂、赵丽颖等明星进行产品代言；

2、在湖南、浙江、江苏、安徽、深圳等国内多家卫视投放广告；

3、互联网及时尚杂志等媒体投放广告；

4、商超、CS（卖场店）等卖场屏幕和形象柜进行广宣活动；

5、各地（上海、广州等）美博会参展。

水密码系列产品已经在包括大润发、活尔玛、家乐福等商超网点和屈臣氏、娇兰佳人等化妆品精品店（CS店）共计2万多个销售网点，并在天猫、京东、唯品会等主要电商平台开设旗舰店，拥有众多消费者和粉丝。

“水密码”中英文系列商标已随着原告公司业务的发展已成为国内商超、化妆品精品店和电商渠道高知名度的化妆品品牌，并在国内化妆品行业销售量名列前茅。

原告自设立以来就十分重视品牌建设、产品研发和质量管理，并获得多项荣誉和证书（部分列举如下）：1、“水密码”商标被国家工商总局商标局认定为“驰名商标”。

2、“水密码”商标被广东省著名商标评审委员会认定为“广东著名商标”。

3、获得广东省科学技术厅颁发的“高新技术企业”4、获得广东省科学技术厅颁发的“省级工程技术研究中心”5、获得广州市人力资源和社会保障局博士后管理办公室颁发的“博士后创新实践基地”6、获得广州市人民政府颁发的“广州市市长质量提名奖”7、获得广州市白云区人民政府颁发的“白云区名牌战略奖”8获得广东省质量技术监督局颁发的“AAAA标准化良好行为证书”等。

2018年1月，上诉人在惠州市义乌小商品批发城一期1楼389、393号发现有销售（海洋水蜜码系列）侵权产品。

2018年3月6日上诉人向惠州惠城区工商行政管理局投诉，该局工作人员当天即到被上诉人处查处，并出具《实施行政强制措施决定书》和《（扣押）财务清单》（详见证据1，P1）。

在昆明、武汉、广州、石家庄等地工商行政管理部门也对“海洋水蜜码系列产品”定性为侵权产品进行查处，并出具《行政处罚决定书》（详见证据6，P21-30）“水密码”商标早在2015年6月被认定为驰名商标，不仅在3类受保护，还享有跨类保护（详见证据5，P9-20）。

类似化妆品“蚕丝水密码、补水密码”也被白云区法院和知识产权法院判定为侵权（详见证据7，P31-63）。

需要强调的是，在被上诉人处查处到的“海洋水蜜码系列”产品，是未经“国家食品药品监督管理局”备案的产品。

根据《关于印发国产非特殊用途化妆品备案管理办法的通知》（国食药监许[2011]181号），和《关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告》（国家食品药品监督管理总局（2013第10号））文件精神，自2012年12月31日起国产非特殊用途化妆品应当在按《国产非特殊用途化妆品备案管理办法》进行备案。

委托商（2016年10月开始第一款产品备案）和受委托商（2015年7月开始第一款产品备案）是明知化妆品应当备案，而逃避备案，明显是为了逃避侵权责任（详见证据10，P72-73）。

“海洋水蜜码系列”产品的委托商和受委托商未备案的目的，一是为了“搭便车、傍名牌”，二是就是为了逃避“国家食品药品监督管理局”的有效监管，未经食药部门备案的产品即是不合规的产品，对消费者的危害和安全隐患极大（无法监控到是否有违法添加禁用物质/原料，或超量添加限用物质/原料），可能会影响消费者的身心健康。

识别商标的相似性，以及是否侵权，主要是通过音、形、意三个维度识别，“海洋水蜜码”中的“蜜”字与水密码的“密”字音、形十分相似；

“海洋水蜜码”与“水密码”的音、形、意也极为相似，极易造成消费者的混淆。

海洋水蜜码系列产品突出使用了“海洋水蜜码”四个字，比其自有商标“甜颜蜜语”更大更突出，并在产品正面显著标识（详见证据2，P2-3），明显用意就是为了“搭便车、傍名牌”，被上诉人作为“海洋水蜜码系列产品”的销售者就是“帮凶和同犯”。

一审法院如果是根据商标法64条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明是提供者的，不承担责任”，而且被上诉人也能证明“海洋水蜜码系列产品”的合法来源。

上诉人也乐于接受，因为上诉人起诉的目的并不是为了让销售者赔偿，而是为了挖出侵权的根源（委托商和/或生产者）。

鉴于此，现原告为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，望贵院查明事实，撤销一审判决，依法支持上诉人诉请。

被上诉人惠州惠城区新瑜化妆品商行未在法定期限内提出答辩意见，不影响本院审理。

广州市白云联佳精细化工厂向原审法院起诉请求：1、立即停止销售其侵犯原告“水密码”系列注册商标专用权的侵权商品；

2、赔偿原告侵犯原告“水密码”系列注册商标专用权的经济损失50000元；

3、赔偿原告因制止侵权行为所支出的包括差旅费、公证费、律师费等费用10000元；

4、承担本案全部诉讼费用（包括但不限于保全费、执行费）。

原审法院认定事实：经审理查明，广州市白云联佳精细化工厂是国家工商行政管理总局商标局颁发的第9881317号“”《商标注册证》的注册人，核定使用商品（第3类）：洗面奶、化妆品、去斑霜、护肤用化妆剂、化妆用雪花膏、化妆剂、化妆粉、皮肤增白霜、防晒剂、美容用面膜、化妆用收敛剂、双眼皮剂、牙膏、香、动物用化妆品、清洁制剂、上光剂、砂纸、香料等。

注册有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日。

国家工商行政管理总局商标局2015年6月5日作出商标驰字[2015]85号关于认定“水密码及图”商标为驰名商标的批复，认定广州市白云联佳精细化工厂使用在商标注册用商品和服务国际分类第3类化妆品商品上的“水密码及图”注册商标为驰名商标。

2018年3月6日，惠州惠城区市场监督管理局的工作人员到惠州市义乌小商品批发城一期1楼389、393号即被告经营场所扣押了被告销售的“海洋水蜜码”产品5种。

上述产品外包装使用“海洋水蜜码”标识，与原告取得的上述第9881317号“”注册商标标识，二者的字形及名字相同或近似，商品类别相同，外包装颜色一致，且被告确认惠州惠城区市场监督管理局的工作人员曾来扣押上述商品，并称系其商铺销售的，但辩称其有合法来源。

被告向本院提交了名头为广州秋姿化妆品有限公司的送货单，客户名为“惠州义乌葛爱秀”，时间为2017年4月17日，产品名称为深层柔嫩洁面乳、水嫩保湿洁面乳等7种，金额为439.20元。

但该送货单未加盖任何公章。

另查，原告在2017年5月3日申请“海洋水密码”注册商标，经审查公告，获得商标注册证，注册证号为23914682专用权期限自2018年7月14日至2028年7月13日。

以上事实有商标注册证（第9881317号）、国家工商行政管理总局商标局关于认定“水密码及图”商标为驰名商标的批复、惠州惠城区市场监督管理局实施行政强制措施决定书、庭审笔录等证据予以佐证。

原审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，本案争议的焦点是：被告的行为是否构成侵犯原告商标专用权？

首先，原告系第9881317号“”注册商标、第23914682号“海洋水密码”注册商标的权属人，其商标专用权应受到法律保护；

其次，被告销售的涉案产品外包装使用了“海洋水蜜码”字样，五个字的字体、大小、颜色、布局均一样，并未突出使用“水蜜码”三个字，而是五个字作为整体使用，故，本院认为，被告销售的涉案产品外包装使用“水蜜码”标识并不会让普通公众产生误解，对原告第9881317号“”注册商标不构成商标侵权；

最后，原告享有商标权的第23914682号“海洋水密码”注册商标的专用权期限自2018年7月14日至2028年7月13日，而惠州惠城区市场监督管理局对被告的经营场所进行查处的时间是2018年3月6日，即，被告在销售涉案产品是，原告并未取得“海洋水密码”商标的专用权，故，被告在2018年3月6日前销售的涉案产品外包装使用“海洋水蜜码”字样对原告的“海洋水密码”商标不构成商标侵权。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告广州市白云联佳精细化工厂的全部诉讼请求。

二审中，上诉人广州市白云联佳精细化工厂提交的新证据如下：一、第3类14294187号商标（冰肌水密码）商标不予注册裁定；

第35类16889808-水蜜玛商标不予注册的决定；

第16类19686635-零度水密码商标不予注册的决定；

第3类11747552-活泉水蜜码商标无效宣告请求裁定；

第3类16889809水蜜玛商标不予注册的决定。

二、昆明“官工商处字[2016]第763号《行政处罚决定书》”；

昆明“官工商处字[2016]第762号《行政处罚决定书》”；

武汉“江工商处字[2018]第45号《行政处罚决定书》”；

广州“穗工商处字[2018]第129号《行政处罚决定书》”。

三、广州白云区法院（2017）粤0111民初12317号《民事判决书》；

广州知识产权局（2018）粤73民终2409号《民事判决书》；

广州市白云区法院（2017）粤0111民初12139号《民事判决书》。

四、关于印发国产非特殊用途化妆品备案管理办法的通知；

关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告国家食品药品监督管理总局（2013第10号）。

被上诉人惠州惠城区新瑜化妆品商行质证意见如下：涉案产品不是我方生产的，上诉人可以去找厂家，我方从厂家进货时，厂家提供了三证并说明有三证就可以销售。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查，经本院向惠城区市场监督管理局调取证据，证据一是惠州惠城区工商行政管理局出具的《解除行政强制措施决定书》；

证据二是证据复制（提取）单；

证据三是国家工商行政管理总局商标局出具的《商标注册申请受理通知书》；

证据四是商标注册证；

证据五是化妆品生产许可证；

证据六是营业执照。

对此，上诉人发表质证意见如下：对以上证据真实性和关联性没有异议，其实这份决定书是不合法，虽然被上诉人提供了两份商标证和化妆品生产许可证，以及两份营业执照，只是解决销售人员也就是被上诉人方的产品合法来源，并不能代表被上诉人产品标识的合法性。

根据国家食品药品监督总局关于调整化妆品注册备案有关事宜的通告内容，国产非特殊用品是告知性备案并非审查性备案，引用今天我提交的广州市工商行政管理局关于商请化妆品名称备案中保护“水密码”驰名商标权的函以及广州市食品药品监督管理局关于在化妆品名称备案中保护“水密码”驰名商标权的复函，也明确表示国产非特殊用途的化妆品实行告知性备案并非审查备案，国家食品药品的备案审核并无涉及对注册商标专用权，国产非特殊用途化妆品在食品药品的监督备案与查处商标违法行为无直接关系，产品备案后如果涉及违反法律法规的，工商部门均可依法查处，可见惠州惠城区管理局的解除决定书是不合法。

另外两份商标证我们对其真实性合法性无异议，关联性有异议，侵权商品突出“海洋水密码”，并非商标证上面的甜言蜜语。

对生产许可证的真实性和合法性没有异议，恰恰证明广州品尚化妆品有限公司和广州秋姿化妆品有限公司是被上诉人葛爱秀所销售侵权产品的生产者。

其中三证中缺了一份备案凭证，也就是侵权产品是未经备案的非法产品，不符合关于调整化妆品注册备案管理有关事宜的通告，在产品上市前应当备案，该产品本身就是不合法。

被上诉人发表质证意见如下：对以上证据均无异议，三性均予以认可。

上诉人说的备案我方是有提交给工商部门。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为:被上诉人的行为是否构成侵犯上诉人的商标专用权？

被上诉人是否需要承担赔偿责任。

首先，关于被上诉人的行为是否构成侵犯上诉人的商标专用权的问题。

本案被控侵权商品“海洋水蜜码系列产品”与上诉人享有第9881317号“”注册商标的核定使用商品属于相同或类似的类别，根据查处图片，被控侵权产品上的“海洋水蜜码”五字处于商品的显著位置，属于在商品上突出使用的行为，与上诉人享有第9881317号“”注册商标构成近似，以相关公众的一般注意力，容易对被控商品的来源产生混淆与误认。

因此，被上诉人的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，应当停止销售侵犯上诉人注册商标专用权的商品。

原审认定有误，本院依法予以纠正。

其次，关于被上诉人是否需要承担赔偿责任的问题。

被上诉人在被惠城区市场监督管理局查处后，已经向惠城区市场监督管理局提供了商品的合法来源。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”以及第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，因此，被上诉人销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且已经提供合法取得及提供者的相关证据，依法不应当承担赔偿责任。

上诉人的此项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，广州市白云联佳精细化工厂上诉请求部分有理，对于有理部分，本院予以支持，对于无理部分，本院予以驳回；

原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法对此进行纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初12850号民事判决；

二、被上诉人惠州市惠城区新瑜化妆品商行于本判决生效之日起立即停止销售侵害上诉人广州市白云联佳精细化工厂享有的第9881317号“”注册商标专用权的商品；

三、驳回上诉人广州市白云联佳精细化工厂的其他上诉请求。

本案二审案件受理费人民币1300元，由上诉人广州市白云联佳精细化工厂负担650元，由被上诉人惠州市惠城区新瑜化妆品商行负担650元。

本判决为终审判决。