广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终4672号上诉人(原审被告）：大润发量贩超市（深圳）有限公司惠州博罗分公司，住所地：广东省博罗县罗阳镇桃园路22号城市代号首层商场内。

法定代表人：陈文仔。

委托诉讼代理人：杨福全，广东深和律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地：上海市共和新路3318号。

法定代表人：黄明端。

委托诉讼代理人：贺文华，广东金桥百信律师事务所律师。

上诉人大润发量贩超市（深圳）有限公司惠州博罗分公司（以下简称“大润发公司”）与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称“康成公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初7471号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人大润发公司的委托诉讼代理人杨福全，被上诉人康成公司的委托诉讼代理人贺文华出庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人大润发公司上诉请求：一、请求法院撤销（2018）粤1302民初7471号判决。

上诉的事实和理由如下：原判决认定事实错误，上诉人不存在对被上诉人不正当竞争的行为，亦不存在商标侵权的事实，且判令上诉人承担诉讼费用不合理。

理由如下：一、上诉人并没有侵害原告的注册商标专用权。

1、上诉人使用的是“锡园大润发”注册商标，该商标在使用期间合法有效。

商标注册证第13569295号注册商标为“锡园大润发”，注册人为无锡空港大酒店有限公司，申请人实为淮安金浩商业策划有限公司，上诉人提交的商标证上有申请人的授权盖章，为合法使用注册商标，上诉人在使用期间，该商标仍然有效。

2、“锡园大润发”商标五个字体同样大小、也无任何颜色或隔离相区分，大众不会被混淆误认，不构成侵权。

从上诉人提交的公证证据第一张照片来看，上诉人的招牌“锡园大润发”该五个字是同样大小颜色一致且不相隔离，相关的公众一看就是“锡园大润发”，而不是“大润发”。

双方对比有明显的区别，上诉人并没有将“锡园”与“大润发”相隔离或用字体颜色等相区别，而是完全同样大小没采取任何区别，大众根本就不会被混淆误认。

也不符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条商标近似的标准。

二、上诉人使用“大润发量贩超市”是对自己字号的合理使用，不构成不正当竞争。

上诉人的营业执照名称显示为“大润发量贩超市(深圳)有限公司惠州博罗分公司”，“大润发量贩超市”属于我公司的字号，经工商局批准使用。

三、原判决书中关于上诉人承担受理费用的判决不合理，被上诉人提出的索赔标的额为20万，一审法院支持4万，而让上诉人承担70％的诉讼费用．上诉人认为是不合理的，请求法院改判决。

被上诉人康成公司答辩意见如下：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

我方认为判决赔偿4万元过低。

二、上诉人的上诉理由是不成立的，在上诉人的经营场所，绝大部分使用的是大润发量贩超市，仅仅在店铺招牌使用的锡园大润发，但是不能认为不侵犯被上诉人的商标权，而且锡园大润发这个商标，也被无效掉了。

三、上诉人将被上诉人的大润发驰名商标登记为字号本身构成不正当竞争行为，因此上诉人使用大润发量贩超市不存在合理使用一说。

康成公司原审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯原告享有的第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为以及不正当竞争的行为；

2、判令被告在《中国知识产权报》主页上刊登声明，消除影响；

3、判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权支出的合理开支共计人民币20万元；

4、判令被告承担本案的诉讼费。

原审法院认定事实：上海大润发有限公司是中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第5091186号“大润发”《商标注册证》的注册人，核定服务项目（第35类）：货物展出、推销（替他人）等。

注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日。

2013年11月27日，国家工商行政管理总局商标局作出了《核准商标转让证明》，核准第5091186号商标转让，受让人康成投资（中国）有限公司。

原告康成投资公司提供了上海市东方公证处（2017）沪东证经字第6791号《公证书》、（2017）沪东证经字第6795号《公证书》、上海知识产权法院（2015）沪知民初字第731号《民事判决书》、上海市高级人民法院（2016）沪民终409号《民事判决书》，证明原告商标有较高的知名度等。

2018年2月2日，原告康成投资公司委托其代理人及广东省广州市广州公证处的公证人员到位于广东省××××号城市代号购物广场大润发超市处消费，取得收据、电脑小票、宣传单等，并对外观及相关装潢情况进行拍照。

广东省广州市广州公证处对上述消费过程进行了公证及证据保全，并作出了相关《公证书》。

原告康成投资公司向本院提起诉讼，案经受理后，被告大润发超市博罗分公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院依法裁定驳回被告大润发超市博罗分公司对本案管辖权提出的异议，并公开开庭审理了本案。

查明，封存的票据上有“大润发量贩超市（深圳）有限公司惠州博罗分公司”的印章、“大润发量贩超市”等字样，宣传单上有“锡园大润发”、“新春年货尽在大润发”等字样。

经比较，封存涉案票据上“大润发量贩超市”中的‘大润发’标识与原告取得的上述第5091186号“大润发”注册商标标识，二者的字样、排列及读音相同或近似。

被告提供了国家工商行政管理总局商标局颁发的第13569295号“锡园大润发”《商标注册证》。

本院依法主持双方进行调解，未达成协议。

另查，原告未提供充分证据以确定其涉案实际损失及注册商标许可使用费，被告未提供充分证据以确定其因涉案侵权所获得的利益。

关于被告的经营状况，双方均未提供充分证据予以证实。

原审法院认为，国家工商行政管理总局商标局作出了上述《核准商标转让证明》，核准第5091186号“大润发”商标转让，受让人康成投资（中国）有限公司，根据《中华人民共和国商标法》第四十二条中“转让注册商标经核准后，予以公告。

受让人自公告之日起享有商标专用权”的规定，原告康成投资公司取得了上述注册商标专用权，原告康成投资公司享有的合法权益受法律保护。

关于停止侵权的问题。

经比较，封存涉案票据上“大润发量贩超市”中的‘大润发’标识与原告取得的上述第5091186号“大润发”注册商标标识，二者的字样、排列及读音相同或近似，容易导致混淆，对原告造成损害，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条中“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定，被告的上述行为，侵犯了原告享有的上述注册商标专用权。

鉴于被告将上述第5091186号“大润发”注册商标作为企业名称中的字号使用，引人误认为是原告商品或者与原告存在特定联系，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条中“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定，被告的上述行为，构成了不正当竞争。

因此，原告请求判令被告立即停止侵犯原告享有的第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为以及不正当竞争的行为，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳。

关于赔偿损失的问题。

鉴于被告的行为，侵犯了原告享有的上述注册商标专用权及构成不正当竞争，因此，原告请求判令被告赔偿包括维权合理费用在内的经济损失，有事实和法律依据，理由充分，本院予以采纳。

关于确定损失金额的问题，鉴于原告未提供充分证据以确定其涉案实际损失及注册商标许可使用费，被告未提供充分证据以确定其因涉案侵权所获得的利益，双方均应承担举证不利的法律后果，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条中“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条中“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑涉案侵权行为的性质、期间、侵权后果、主观过错程度、声誉及制止侵权行为的合理开支等情节，本院酌定本案包括合理费用在内的赔偿款人民币4万元。

关于刊登声明的问题。

被告侵犯原告的涉案注册商标专用权及构成不正当竞争，属于财产权的范畴，且原告未提供充分证据予以证明被告的侵权行为给原告的商业信誉造成损害，因此，原告请求判令被告在《中国知识产权报》主页上刊登声明及消除影响，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十二条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告大润发量贩超市（深圳）有限公司惠州博罗分公司应于本判决发生法律效力之日起停止侵犯原告享有的第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为以及不正当竞争的行为。

二、被告大润发量贩超市（深圳）有限公司惠州博罗分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告康成投资（中国）有限公司支付包括合理费用在内的赔偿款人民币4万元。

三、驳回原告康成投资（中国）有限公司的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为:一、上诉人的行为是否构成了不正当竞争行为；

二、上诉人是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权；

三、一审判决确定的赔偿金额及诉讼费用的分担是否合理。

一、关于上诉人将“大润发”作为字号注册企业名称并使用是否构成不正当竞争的问题。

上诉人认为其使用“大润发量贩超市”是对自己字号的合理使用且经工商局批准使用，不构成不正当竞争。

本院认为，被上诉人在进入中国市场后业绩良好，其“大润发”商标在中国大陆连锁超市行业有着良好的声誉和高知名度。

作为经营连锁超市行业的同行企业，上诉人与被上诉人之间存在商业竞争关系，上诉人在其字号中登记“大润发”文字，与被上诉人在先注册的“大润发”文字完全相同，易造成相关大众对上诉人与被上诉人之间存在关联关系的误认。

因此，一审法院根据反不正当竞争法第六条之规定，认定上诉人将“大润发”作为字号注册企业名称并使用构成不正当竞争行为，具有事实和法律依据。

上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于上诉人是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权的问题。

根据广东省广州市广州公证处对上述消费过程进行了公证及证据保全，并作出了相关《公证书》。

公证书封存的票据上有“大润发量贩超市（深圳）有限公司惠州博罗分公司”的印章、“大润发量贩超市”等字样，宣传单上有“锡园大润发”、“新春年货尽在大润发”等字样。

经比较，封存涉案票据上“大润发量贩超市”中的‘大润发’标识与原告取得的上述第5091186号“大润发”注册商标标识，二者的字样、排列及读音相同或近似。

且双方使用范围为核定服务项目第35类的相同或类似项目。

因此，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，认定上诉人侵犯被上诉人的注册商标专用权，具有事实和法律依据，本院予以维持。

三、关于一审判决确定的赔偿金额及诉讼费用的分担是否合理的问题。

一审鉴于被上诉人未提供充分证据证明其实际损失，上诉人也未提供充分证据证明获得的利益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，综合考虑商标的知名度，上诉人侵权的性质及规模等因素，酌定确定本案的赔偿金额为4万元，并无不当。

关于诉讼费用的分担是否合理的问题。

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款和第二款的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

”本院认为，本案诉讼系因上诉人侵犯商标权及不正当竞争行为引发，因此，作为侵权人，上诉人应当就其侵权行为所产生的诉讼费用承担主要责任。

一审法院根据案情，依法确定双方当事人在诉讼中应当各自负担的诉讼费用数额，并无不当。

综上所述，大润发量贩超市（深圳）有限公司惠州博罗分公司上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币800元，由上诉人大润发量贩超市（深圳）有限公司惠州博罗分公司负担。

本判决为终审判决。