江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2735号 上诉人（原审被告）：南昌大姆塘实业有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰南大道坽北红岭**沿街**店面，统一社会信用代码：×××Ｘ5Ｈ。

法定代表人：刘钦强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：舒青，江西青仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐爽，江西青仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，，住所地：浙江省宁波市江**金山路**统一社会信用代码：×××81Ｘ。

法定代表人：项福定，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡芳芳，江西中恩信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘志强，江西中恩信律师事务所实习律师。

上诉人南昌大姆塘实业有限公司（以下简称南昌大姆塘公司）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称宁波福达刀片公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1284号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

南昌大姆塘公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判南昌大姆塘公司不承担商标侵权的的赔偿责任；

2、本案一审、二审诉讼费用由宁波福达刀片公司负担。

事实与理由：一、原审法院认定事实错误。

本案涉案商品系南昌大姆塘公司合法取得，南昌大姆塘公司不应承担赔偿责任。

首先，南昌大姆塘公司只是涉案商品的零售商，并非涉案商品的生产者，不具备专业辨别涉案商品是否构成商标侵权的能力，只能通过市场交易习惯、商品价格、商品质量等方面来判断是否属于假冒伪劣商品，在主观上并不知道其销售的商品构成商标侵权。

其次，涉案商品系南昌大姆塘公司从小王五金批发部购进，在购进过程中，南昌大姆塘公司完全按照与批发商双方规定的流程进行，南昌大姆塘公司能够提供进货凭证证明进货渠道合理，并能提供批发商地址、名称等相关线索。

最后，南昌大姆塘公司是按照当时市价从批发商处购买涉案商品，并非以假充好从而获得不应得的利润。

二、原审法院适用法律错误。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

我国法律并未要求涉案商品的销售者必须从授权经销商购买涉案商品，南昌大姆塘公司在综合考虑成本、批发商信誉的情况下自由挑选批发商系其自主行为，符合一般市场规律。

南昌大姆塘公司在提供合法进货渠道的情况下，证明了所销售的商品是合法取得，因此南昌大姆塘公司仅承担停止侵权的责任，而不应承担赔偿责任。

综上所述，为了维护自身的合法权益，南昌大姆塘公司特提起上诉，请求依法支持南昌大姆塘公司的上诉请求。

宁波福达刀片公司辩称：南昌大姆塘公司未经宁波福达刀片公司许可擅自销售侵犯其享有“啄木鸟”商标的商品行为严重侵犯其注册商标专用权。

南昌大姆塘公司仅在一审中提供进货单1份，但该进货单仅注明“刀片数量4单价11金额44”，该进货单未经供货单位认可，内容不能指向涉案侵权刀片，不能证明案涉被诉侵权产品的合法来源。

一审判决南昌大姆塘公司赔偿宁波福达刀片公司3000元经济损失及合理支出，有事实依据，符合法律规定，应予支持。

宁波福达刀片公司向一审法院起诉请求：1.南昌大姆塘公司立即停止侵犯其第1056900号注册商标专用权的行为；

2.南昌大姆塘公司向其赔偿经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计20000元；

3.南昌大姆塘公司负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1.1997年7月21日，宁波福达刀片公司经核准注册第1056900号“”商标，商标由图片“啄木鸟”和文字“啄木鸟”构成，核定使用商品为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀；

该商标经核准续展有效期至2027年7月20日。

2.宁波福达刀片公司的委托代理人葛鹏巨申请江西省南昌市洪城公证处对其购买行为进行保全，2018年7月9日，该处2名公证人员与葛鹏巨前往南昌大姆塘公司，葛鹏巨以普通消费者名义购买刀片3盒，支付9元后离开，公证人员对购买过程进行拍照，抽取2盒刀片进行封存，并于2018年9月17日制作（2018）赣洪城证内字第18083号公证书。

宁波福达刀片公司为该次证据保全支付公证费650元。

当庭拆封查看宁波福达刀片公司所购案涉刀片，刀盒正面印有与1056900号“”商标中标识类似的图片，正面和侧面有类似“啄木鸟”的文字，刀盒打开处有胶纸粘贴，刀盒里面有10片刀片。

3.宁波福达刀片公司委托案外人江西中恩信律师事务所处理其与南昌大姆塘公司侵害商标权纠纷案，双方签订委托代理合同并约定律师费为3500元。

4.南昌大姆塘公司经核准于2016年7月6日成立，实际经营店铺为江西省南昌市红谷滩新区凤凰南大道坽北红岭三期沿街10号店面。

一审法院认为：商标专有权人的合法权益应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，宁波福达刀片公司系第1056900号“”商标专有权人，比对南昌大姆塘公司所销售的刀片和宁波福达刀片公司生产销售的刀片：（1）南昌大姆塘公司刀片刀盒正面的的图片与1056900号“”商标中的内容近似，刀盒上近似“啄木鸟”的文字中“啄”字少了一点、“鸟”少了一点为“乌”；

（2）南昌大姆塘公司刀片盒里面的刀片与宁波福达刀片公司的刀片外形一致，南昌大姆塘公司所销售的刀片颜色均为银白色，宁波福达刀片公司的除1片为黑色外，其余为银白色；

故南昌大姆塘公司销售的刀片易造成混淆，其行为构成侵犯注册商标专用权的行为，应依法承担侵权责任。

宁波福达刀片公司要求南昌大姆塘公司立即停止销售行为并向其赔偿经济损失及制止侵权支出的合理费用，有事实和法律依据，予以支持。

关于包含维权合理开支在内的经济损失，宁波福达刀片公司未提交其因南昌大姆塘公司侵权行为所产生的实际损失或南昌大姆塘公司实施侵权行为的违法所得等证据，故综合考虑南昌大姆塘公司的规模、经营范围、经营场所、主观过错程度及涉案商标的知名度领域、侵权产品的销售价格、维权的必要性和合理性等相关因素，酌定南昌大姆塘公司应赔偿包含制止侵权行为合理开支在内的经济损失3000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，第六十三条第一、三款的规定，判决：一、南昌大姆塘实业有限公司于本判决生效后立即停止侵犯宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权的行为。

二、南昌大姆塘实业有限公司于判决生效后十五日内向宁波市福达刀片有限公司赔偿包含制止侵权行为合理开支在内的经济损失3000元。

三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1000元减半收取计500元，由宁波市福达刀片有限公司负担150元，由南昌大姆塘实业有限公司负担350元。

二审中，南昌大姆塘公司提供：证据1、小王五金批发部企业信息打印件1份、门头照片2张、地图、地图1张明小王五金批发部经过正规注册，有实际经营门店，经营者与进货单上的经营者一致，南昌大姆塘公司确系向小王五金批发部购买涉案刀片，来源合法；

同时证明该门店位于洪城大市场、华东商贸城、鸿顺德五金机电城附近，是大型五金批发市场，南昌大姆塘公司在此处购买商品属于正常交易活动，商品来源渠道合理合法；

证据2、判决书打印件3份、中国裁判文书网查询结果信息打印件1张，欲证明宁波福达刀片公司于2018年7月9日批量对红谷滩区、九龙湖区多家五金店进行公证，仅2019年生效判决就能查询到十家，随后宁波福达刀片公司批量开庭，其维权成本并不高。

宁波福达刀片公司对南昌大姆塘公司提供的上述材料质证意见为：证据1系网上截取，且与进货单印章不能对应，即使能对应，因进货单上只写“刀片”二字，无法得知系什么刀片，在没有其他证据或小王五金批发部认可情况下，不能证明合法来源；

对于证据2，因每件案件公证手续需每家店铺分别进行，开庭等亦需分开进行，且均有相应发票及合同能证明维权费用。

本院认为，南昌大姆塘公司所提供证据1仅反映客观存在“小王五金批发部”，不能证明案涉被诉侵权产品系从小王五金批发部购买，故本院对南昌大姆塘公司该证据不予采信；

南昌大姆塘公司所提供证据2与本案没有关联性，本院不予采信。

南昌大姆塘公司对一审判决认定事实中“宁波福达刀片公司委托案外人江西中恩信律师事务所处理其与南昌大姆塘公司侵害商标权纠纷案，双方签订委托代理合同并约定律师费为3500元”有异议，认为宁波福达刀片公司一审未提供发票，无法证实其已付律师费3500元。

本院认为，一审判决仅认定宁波福达刀片公司与江西中恩信律师事务所签订合同及合同对律师费的约定，并非认定已付律师费3500元，一审该事实认定并无不妥，本院对南昌大姆塘公司该异议意见不予采纳。

综上，本院对一审判决查明的事实予以认定。

本院认为，本案争议焦点为南昌大姆塘公司主张的合法来源是否成立？

应否承担赔偿责任？

宁波福达刀片公司系第1056900号“”商标专有权人，商标由图片“啄木鸟”和文字“啄木鸟”构成，核定使用商品为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀。

未经宁波福达刀片公司许可，他人在同一种商品上使用与该注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与该注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯该注册商标专用权。

本案中，一审法院查明南昌大姆塘公司在其店铺内销售的被诉侵权产品正面的图片与1056900号“”商标中的内容近似，刀盒上近似“啄木鸟”的文字中“啄”字少了一点、“鸟”少了一点为“乌”，刀盒里面的刀片与宁波福达刀片公司的刀片外形一致，一审法院认定南昌大姆塘公司销售的刀片易造成混淆，其行为构成侵犯注册商标专用权的行为，并无不当。

至于南昌大姆塘公司主张的合法来源抗辩，南昌大姆塘公司一审提供的进货单载明“刀片数量4单价11金额44”，该进货单不能证明其所购刀片为案涉刀片，且该进货单未有其主张的供货单位认可，其提供的证据不足以证明案涉被诉侵权产品系从小王五金批发部所购买，本院对南昌大姆塘公司合法来源的上诉意见，不予采纳。

一审法院综合考虑南昌大姆塘公司的规模、经营范围、经营场所、主观过错程度及涉案商标的知名度领域、侵权产品的销售价格、维权的必要性和合理性等相关因素，酌定南昌大姆塘公司应赔偿包含制止侵权行为合理开支在内的经济损失3000元，并无不当，本院予以维持。

综上，南昌大姆塘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元（已由南昌大姆塘实业有限公司预交），由南昌大姆塘实业有限公司负担。

本判决为终审判决。