吉林省四平市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉03刑终267号原公诉机关吉林省公主岭市人民检察院。

上诉人（原审被告人）林荆和，男，1965年7月28日出生，汉族，中专文化，个体，住吉林省扶余市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年6月15日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。

现羁押于公主岭市看守所。

辩护人刘国志，吉林浩原律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）罗继平，男，1976年2月21日出生，汉族，小学文化，个体，住吉林省扶余市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年6月11日被刑事拘留，同年6月27日被公主岭市公安局取保候审，同年7月25日被原审法院取保候审，同年9月29日被逮捕。

现羁押于公主岭市看守所。

辩护人刘占柱，吉林吉大律师事务所律师。

原审被告人赵希奎，男，1960年9月28日出生，汉族，大学文化，中共党员，个体，住吉林省扶余市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。

现羁押于公主岭市看守所。

原审被告人张桂武，男，1966年12月26日出生，汉族，小学文化，农民，住吉林省扶余市。

曾因故意伤害罪，于2016年9月29日被吉林省榆树市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。

现因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2019年6月2日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。

现羁押于公主岭市看守所。

吉林省公主岭市人民法院审理公主岭市人民检察院指控的原审被告人赵希奎、林荆和、张桂武、罗继平犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年9月29日作出（2019）吉0381刑初387号刑事判决。

宣判后，原审被告人林荆和、罗继平不服，提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林荆和、罗继平，听取辩护人刘国志、刘占柱的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，被告人赵希奎、张桂武、罗继平在没有得到抚顺某某种业有限公司授权的情况下，于2018年春季用其在网上购买的仿冒的玉米种子袋皮灌装了假的某某玉米种子。

2018年3月21日，被告人林荆和明知是假的某某玉米种子，在扶余市某某种业商店里，帮助赵希奎卖给韩某某1500袋假种子。

赵希奎在已经和张桂武、罗继平约定相互帮着卖的情况下，通知张桂武、罗继平将假的某某玉米种子送到赵希奎种子仓库，凑在一起共以72000元的价格，卖给韩某某1500袋。

林荆和获利7000元；

赵希奎获利24200元；

张桂武销售假的玉米种子210袋，得款6300元；

罗继平销售假的某某玉米种子1150袋，得款34500元。

上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：1.受案登记表，证明公安机关于2019年3月28日接到韩某某报警称：其在林荆和处购买某某玉米种子为假冒产品。

2.犯罪嫌疑人基本情况表，证明被告人赵希奎、林荆和、张桂武、罗继平具备完全刑事责任能力。

3.到案经过，证明被告人赵希奎系被公安机关抓获归案；

被告人林荆和、罗继平主动到公安机关投案；

被告人张桂武系被公安机关口头传唤到案。

4.违法犯罪记录查询，证明被告人赵希奎、林荆和、罗继平无前科劣迹；

被告人张桂武于2006年因故意伤害罪被吉林省榆树市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年。

5.辨认笔录，证明韩某某辨认出被告人张桂武。

6.搜查笔录，证明公安机关在赵希奎种子商店内搜查出某某袋皮142条、大塑料某某袋皮48条；

在张桂武的商店及仓库中，搜出营业执照一张，销售凭证若干，记账本一本、入账本一本、记事本一本、玉米种子袋皮若干（其中某某玉米种子小袋皮2015版1000条）。

7.扣押清单，证明公安机关扣押赵希奎持有某某玉米种子袋皮142条、大塑料袋某某袋皮48条；

扣押张桂武持有的营业执照一张、吉林农作物种子销售凭证若干、记账本一本、入账本一本、记事本一本、某某玉米种子小袋皮1000条，其中吉林农作物种子销售凭证及记帐本等记载了假某某玉米种子的平时销售价格；

扣押韩某某持有的某某玉米种子1500袋。

8.抚顺某某种业有限公司情况说明，证明公主岭市公安局经侦大队送检的黄、白、绿颜色相间，印有某某标识及字样的袋皮及种子（文字、图案与我公司产品完全一致，但其背面左下方生产批号采用印刷工艺且号码重复使用，我公司产品包装袋生产批号采用激光烧制工艺且每个包装使用不重复的唯一代码，封口处也与我公司产品有明显不同，另送检的玉米种子在外观度、整齐度、色泽度、饱满度上与我公司的玉米有明显差异），经我公司鉴定，袋皮与种子均属于伪造产品。

另我公司某某注册商标证号为第XXX号，有效期为2009年7月21日至2019年7月20日。

我公司从未授权林荆和（身份证号码：XXXX），赵希奎（身份证号码：XXXX）生产包装、销售我公司某某玉米种子及印刷我公司带有某某注册商标的玉米品种包装袋。

9.银行流水、个人储蓄凭证、手机截图，证明被告人赵希奎、林荆和、张桂武、罗继平销售某某玉米种子以及收到、分配种子款的过程。

10.证人张某某的证言，证明张某某卖过扶余的赵希奎某某玉米种子包装袋皮，赵希奎往张某1的农行银行卡付的货款。

11.证人王某某的证言，证明韩某某打电话说在扶余买玉米种子需要72000元钱，让王某某把72000元的种子款转到卖玉米种子的人银行卡里。

12.被害人韩某某的陈述，证明2018年3月21日韩某某去扶余市购买某某玉米种子，在扶余市的某某种业问老板（姓林）是否有某某玉米种子，姓林的老板说有，每袋50元钱。

后来讲的每袋48元钱，就这样韩某某购买了1500袋某某玉米种子，韩某某让朋友王某某在公主岭市给姓林的老板银行还款72000元。

回到公主岭市后，韩某某去了别的商店也看到了某某玉米种子包装不一样，经过厂家查验后，说韩某某购买的某某玉米种子是假的。

当时1500袋某某玉米种子是一大包内有15小袋某某玉米种子，一共100大包。

装车是由赵希奎、张桂武装车的。

13.被告人赵希奎的供述与辩解，证明赵希奎经营一家名叫扶余市某某农业的商店，在扶余市，经营范围是包装种子、农药零售。

赵希奎种子商店旁的邻居是林荆和的种业，赵希奎和林荆和说过，如果帮卖某某玉米种子，给林荆和提成。

公主岭人来买某某玉米种子，先和林荆和谈的，赵希奎去的时候价格谈的差不多了，后来定下来48元每袋，购种子款打到林荆和的银行卡上。

赵希奎和林荆和没有得到某某玉米种子授权，当时销售了1500袋某某玉米种子，总计72000元，赵希奎得了65000元，林荆和得款7000元。

此1500袋某某玉米种子，由赵希奎自己灌装140袋，张桂武自己灌装400左右袋，罗继平自己灌装1000左右袋。

赵希奎是在网上买的某某玉米种子袋皮，在网上从新疆购的某某散装玉米种子，之后在种子商店里自己灌装。

赵希奎和张桂武、罗继平说有人要买某某玉米种子，如果要卖就放到一起卖。

经营多年的玉米种子大伙都明白有套包、高仿、克隆种子，赵希奎曾将买到某某玉米种子带皮的人电话号码、微信都告诉过罗继平。

赵希奎、张桂武、罗继平都是搞种子的人，打电话一问就知道了，平时玉米种子不够也都互相串货。

赵希奎所得的65000元，给罗继平转款42300元，给自己的工商银行卡转款7700元（尾号4112），取了15000元给张桂武了。

赵希奎当时告诉张桂武、罗继平可能是每袋30元左右，因为赵希奎和张桂武、罗继平还有些其他的账目，在这次都一起给了。

林荆和知道卖的某某玉米种子是高仿的，赵希奎和林荆和说过有高仿的某某玉米种子，林荆和也知道这1500袋玉米种子是三家凑的，林荆和和张桂武、罗继平都认识，装车的时候全都在场，另外正品的某某玉米种子市场批发价格都得达到65元每袋以上，40多元根本下不来。

装货时先从赵希奎的商店装走140袋某某玉米种子，之后去的张桂武的库（赵希奎、张桂武共同租的库）取的张桂武400多袋某某玉米种子，这期间罗继平把1000多袋某某玉米种子送到库内了。

赵希奎、张桂武、罗继平是将货绑在一起卖给他人的，赵希奎问他们卖不卖，如果要卖就放到一起卖出去，三家货是一样的，否则就出假了。

14.被告人林荆和的供述与辩解，证明赵希奎和林荆和说如果有人买某某玉米种子，帮忙联系卖，到时候给“拼缝”钱。

刚开始联系买货的人没谈成，赵希奎来了谈成了，1500袋某某玉米种子72000元，用林荆和的卡走账，林荆和给赵希奎转的65000元钱，林荆和获利7000元。

林荆和知道赵希奎自己进过某某玉米散种子，自己灌装，另外某某玉米种子当年价格是65元每袋，40多元一袋买不下来的。

15.被告人张桂武的供述与辩解，证明张桂武经营了一家名叫某某种业的种子商店。

张桂武曾经和赵希奎说过，手中有某某玉米种子，让帮卖。

赵希奎打电话和张桂武说种子联系能卖出去了，每袋30元钱，让张桂武送到和赵希奎合租的仓库内，卸完货之后，张桂武看到金科种业的罗继平开车也来送某某玉米种子了。

罗继平送具体多少袋张桂武不太清楚，张桂武听赵希奎说买种子的人要1000多袋某某玉米种子，赵希奎有100多袋，张桂武有210袋，剩下的就是罗继平的了。

把货放到一起，张桂武把货放到赵希奎卖，罗继平把货拉到库也是让赵希奎卖。

赵希奎给张桂武卖的30元每袋都不是正品，罗继平的也不可能是正品。

赵希奎给张桂武现金6300元。

张桂武和罗继平是邻居，非常熟悉，张桂武经常倒卖罗继平家的玉米种子。

张桂武从长春种子批发大市场一楼买的280袋某某玉米种子，30元每袋购买的，当时正常的市场批发价格至少是50元以上，零售价格是65元左右，大家都知道不是正品，是高仿货，这个价格才能买下来。

扶余的派出所通知张桂武去的，没说啥事，但是张桂武知道是这个事儿。

除了210袋某某玉米种子，其余的某某玉米种子分别以每袋40元和每袋35元卖的。

庭审中，张桂武称当时凑了1700袋，卖了72000元。

16.被告人罗继平的供述与辩解，证明张桂武给罗继平打电话，问罗继平手里有没有某某玉米种子。

张桂武说赵希奎联系的，现种子不够，买家要1000多袋。

后来赵希奎也给罗继平打电话了，说是他联系的买家，货款也直接走的他账。

之后张桂武打电话告诉罗继平把货送到他和赵希奎合租的仓库内，罗继平雇的车将货拉到他们俩合租的仓库，当时张桂武在仓库门口等着，货卸完之后罗继平就走了。

罗继平得某某玉米种子34500元，赵希奎给罗继平转了42300元，赵希奎还欠罗继平化肥款一起转给罗继平的。

罗继平卖的1150袋某某玉米种子是自己灌装的，某某玉米散种子以每斤4.5元购进的，赵希奎、张桂武都知道罗继平卖的某某玉米种子为仿冒的，都去过新疆进购散装的某某玉米种子，谁“搭嗝”联系卖，都互相帮着卖点，有时也互相串货卖。

原审法院认为，被告人赵希奎、林荆和、张桂武、罗继平销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控被告人赵希奎、林荆和、张桂武、罗继平犯销售假冒注册商标的商品罪罪名成立，予以支持。

本案的交货地点在被告人赵希奎和张桂武合租的仓库，交货时被告人张桂武亦在现场，且张桂武提供了部分假某某玉米种子，故被告人张桂武不应认定为从犯。

被告人张桂武、罗继平虽辩称其按每袋30元收取的种子款，但根据卷内证据证实被告人赵希奎、张桂武、罗继平之间曾多次互相串货、互相帮着卖种子，其应当知晓获得的种子款与实际销售价格之间必然存在一定的差价，且扣押的张桂武的吉林农作物种子销售凭证及记帐本等能够证明当地假某某玉米种子的销售价格，故对被告人张桂武、罗继平应以实际销售价格确定非法经营数额。

鉴于被告人赵希奎如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；

被告人林荆和、张桂武、罗继平主动到案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。

辩护人的合理辩护意见，予以采纳。

依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条（销售假冒注册商标的商品罪）、第五十二条及第五十三条（罚金）、第六十七条第一款（自首）、第六十七条第三款（坦白）、第六十四条（犯罪所得之物、所用之物的处理）、第七十七条（缓刑考验不合格的处理）、第六十九条（数罪并罚）的规定，判决：一、被告人赵希奎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。

二、被告人林荆和犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。

三、撤销吉林省榆树市人民法院（2016）吉0182刑初462号刑事判决书对被告人张桂武犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分。

被告人张桂武犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，与前罪有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币5000元。

四、被告人罗继平犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。

五、继续追缴被告人赵希奎违法收入人民币24200元、被告人林荆和违法收入人民币7000元、被告人张桂武违法收入人民币6300元、被告人罗继平违法收入人民币34500元，返还给韩某某。

六、对于扣押未随卷移送的赵希奎持有的某某玉米种子袋皮142条、大塑料袋某某袋皮48条；

张桂武持有的某某玉米种子小袋皮1000条；

韩某某持有的某某玉米种子1500袋，予以没收，由扣押机关依法处理。

上诉人林荆和上诉称其系自首；

其违法收入7000元愿意返还给韩某某，其涉案金额刚过数额较大标准；

涉案1500袋假冒玉米种子没有种植使用，没有造成其他危害；

其表现一贯良好，没有前科劣迹，情节轻微，原审判决对其量刑畸重，请二审法院对其免予刑事处罚。

上诉人林荆和的辩护人刘国志的辩护意见，林荆和系自首，一贯表现较好，没有前科劣迹，违法收入7000元，愿意返还给韩某某，涉案金额刚超过数额较大标准，犯罪情节轻微，请二审法院对林荆和免于刑事处罚。

上诉人罗继平上诉称其与赵希奎之间不构成共同犯罪，不能将赵希奎的涉案金额视为其的涉案金额，其销售种子金额为34500元，未达到本罪的刑事立案标准，不应认定其为犯罪。

上诉人罗继平辩护人刘占柱的辩护意见，原审判决认定事实错误，罗继平与赵希奎等人不构成共同犯罪，在没有直接证据证明其明知销售种子是以每袋48元价格销售的情况下，不应以赵希奎销售的全部72000元犯罪数额认定罗继平的犯罪数额，罗继平销售金额34500元未达到犯罪追溯标准，不构成犯罪。

检察机关意见，本案犯罪事实清楚、证据确实充分、定罪准确、适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法。

上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有原审法院经庭审举证、质证的证据予以证实，足资认定。

经审查上诉人林荆和、罗继平的上诉理由及辩护人刘国志、刘占柱的辩护意见、检察机关的意见综合评析如下：1.关于上诉人罗继平与赵希奎等人是否构成共同犯罪及犯罪数额的问题。

经查，罗继平供述称卖货当日是张桂武给其打电话问其有没有某某玉米种子，是赵希奎联系的，现种子不够，买家要1000多袋。

后赵希奎又给罗继平打电话说是他联系的买家，货款直接走他账，罗继平同意并将某某玉米种子送到张桂武和赵希奎合租的仓库。

罗继平对将三人手中的某某玉米种子共同卖给买家已与赵希奎、张桂武达成共谋并已实际履行。

罗继平与赵希奎、张桂武系共同犯罪。

另查赵希奎、张桂武、罗继平之间曾多次互相串货、互相帮着卖种子，其应当知晓获得的种子款与实际销售价格之间必然存在一定的差价，且扣押的张桂武的吉林农作物种子销售凭证及记帐本等能够证明当地假某某玉米种子的销售价格，对罗继平应以实际销售价格72000元确定为其非法经营数额。

罗继平及其辩护人提出罗继平与赵希奎、张桂武之间不构成共同犯罪，罗继平销售金额34500元未达到犯罪追溯标准，不构成犯罪的辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。

2.关于原审判决对上诉人林荆和量刑是否过重的问题。

经查，原审法院系根据林荆和的犯罪行为、危害结果及其所具有的自首可以从轻处罚情节对其进行的综合量刑，并无不当。

林荆和及其辩护人刘国志提出原审判决对林荆和量刑过得的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人林荆和、罗继平与原审被告人赵希奎、张桂武共谋销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，系共同犯罪，均系主犯，应依法惩处。

上诉人林荆和、罗继平、原审被告人张桂武系自首，原审被告人赵希奎系坦白，均依法可以从轻处罚。

上诉人林荆和、罗继平的上诉理由及辩护人刘国志、刘占柱的辩护意见不能成立，不予采纳。

检察机关意见成立，予以支持。

原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。

审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条（销售假冒注册商标的商品罪）、第五十二条及第五十三条（罚金）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第六十七条第一款（自首）、第六十七条第三款（坦白）、第六十四条（犯罪所得之物、所用之物的处理）、第七十七条（缓刑考验不合格的处理）、第六十九条（数罪并罚）之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。