陕西省高级人民法院民事判决书  (2019)陕民终1149号 上诉人（一审被告）：三原红黄蓝舞蹈培训中心，经营场所：陕西省咸阳市三原县。

经营者：段瑞，女，1986年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX号。

委托诉讼代理人：段建，该中心员工。

委托诉讼代理人：吴刚，三原县法律援助中心工作人员。

被上诉人（一审原告）：北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司，住所地：北京市丰台区。

法定代表人：史燕来，该公司董事长。

委托诉讼代理人:李东东，陕西至正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王义波，陕西至正律师事务所实习律师。

上诉人三原红黄蓝舞蹈培训中心（以下简称：红黄蓝培训中心）因与被上诉人北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司（以下简称：北京红黄蓝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服陕西省咸阳市中级人民法院（2019）陕04民初105号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭。

经过阅卷、调查和询问当事人，由于双方当事人没有提出新的事实理由及证据，本院对本案进行了不开庭审理。

本案现已审理终结。

红黄蓝培训中心上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；

2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。

1、被上诉人其业务范围是否包括上诉人从事的假期舞蹈培训服务；

2、被上诉人是否在陕西咸阳有分支机构；

3、上诉人提供村委会证明，一审法院却以证人未出庭而不予确认。

（二）一审判决对案件的论理严重脱离现实，凭空想象出对上诉人极为不利的认定。

1、熟知涉案注册商标的相关公众是哪位，与本案是否有关；

2、上诉人营业场所在偏僻小镇，没有人知道上诉人与被上诉人有何关系；

3、涉案注册商标达到驰名商标的程度，证据在哪；

4、一审判决认定上诉人与被上诉人为同业竞争者，不知证据是什么；

5、法院认定上诉人应当知道“红黄蓝”已经被注册商标的理由是什么。

（三）一审判决上诉人赔偿无事实和法律依据。

1、被上诉人没有证据证明上诉人占用了其经营资源和损害了其当地市场利益；

2、被上诉人没有提供证据证明上诉人获利巨大，亦没有证据证明获利与侵犯商标权有何关系，上诉人提供了账本，显示上诉人利润微薄，且承担了对贫困孩子进行免费培训的公益活动。

北京红黄蓝公司辩称：一审法院认定事实清楚,法律适用正确。

北京红黄蓝公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告第1956520号“”、第5931518号“”商标专用权的行为，立即销毁、拆除带有“红黄蓝”相同或相近字样的招生宣传资料、校园广告招牌等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

2、判令被告变更名称，且新的企业名称中不得含有与“红黄蓝”相同或近似字样；

3、判令被告在华商报显著位置连续15天发布声明，澄清事实，消除影响；

4、判令被告赔偿原告经济损失人民币10万元（包含但不限于原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

5、判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2002年12月14日北京东润翻斗乐科普娱乐有限公司经国家商标局核准注册第1956520号“”（指定颜色）商标，核定服务项目为第41类，包括“讲课；

教学；

教育；

培训；

实际培训（示范）；

组织娱乐活动”，注册有效期为2002年12月14日至2012年12月13日止；

2007年5月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人名义为北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司；

2013年1月6日，上述注册商标经依法核准续展至2022年12月13日。

2012年10月21日北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司经国家商标局核准注册第5931518号“”商标，核定服务项目为第41类，包括“学校（教育）；

教学；

幼儿园；

实际培训（示范）；

就业指导（教育或培训顾问）；

组织教育或娱乐竞赛；

安排和组织培训班；

组织表演（演出）”，注册有效期为2012年10月21日至2022年10月20日止。

原告作为申请人于2013年2月6日对第9441370号“红黄蓝”商标提出撤销注册申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2015）第0000003203号关于第9441370号“红黄蓝”商标无效宣告请求裁定书。

该裁定书中载明：我委认为，在争议商标注册前，引证商标一（第1956520号“”）在“教育、教学”服务上；

引证商标二（第3566877号“”）在“幼儿园；

学校（教育）”服务上已达到驰名商标应有的相关公众广泛知晓的程度和较高的声誉等内容。

2018年10月23日，北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司向陕西省西安市汉唐公证处申请办理证据保全公证。

陕西省西安市汉唐公证处的公证员魏某某、刘某某及北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司的委托代理人高某某于2018年12月6日上午11时25分来到位于陕西省咸阳市三原县217县道路南的一家显示“红黄蓝舞蹈培训中心”的住宅楼外，公证员魏某某及高某某分别对住宅楼外观、住宅楼外涉嫌侵权的宣传板、指示牌进行拍照，共获照片五张，随后一行人来到陕西省咸阳市三原县317县道路南（独李中心小学西侧，红粉佳人婚纱影楼旁），一家门头显示为“红黄蓝舞蹈培训中心”的商铺，公证员魏某某及高某某分别对商铺外观、商铺门头、商铺内的文化经营许可证、店内涉嫌侵权的展页进行拍照，共获照片五张。

公证费1500元。

三原红黄蓝舞蹈培训中心系个体工商户，经营者为段瑞，营业执照显示执照有效期为自2016年10月19日起。

一审法院审理认为，北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司是第1956520号“”、第5931518号“”商标的专用权人，且上述商标均在有效期内，北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司依法享有注册商标专用权受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案原告所持有的第1956520号“”、第5931518号“”商标，其区别商品和服务的显著性体现在“红黄蓝”文字、颜色及图形上。

案涉商标经原告和原告授权的使用人的长期使用，其商标的显著性更加凸显，该服务商标已为相关公众所知悉和认可。

三原红黄蓝舞蹈培训中心从事与原告商标使用相同的服务，其在经营门店招牌、指示牌上突出使用“红黄蓝”与涉案注册商标文字相同，很容易使相关市场的普通消费者对三原红黄蓝舞蹈培训中心所提供的相关服务来源产生误认。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定，三原红黄蓝舞蹈培训中心的行为“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆”，构成不正当竞争行为。

因此，三原红黄蓝舞蹈培训中心在未经原告许可的情况下，在经营中使用含有“红黄蓝”文字的行为应当承担侵权责任。

本案中，被告实施侵犯了北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司第1956520号“”、第5931518号“”商标专用权的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项之规定，其应承担停止侵权的民事责任，故被告应立即停止其侵权行为。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要有侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账薄、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账薄、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条二款的规定确定赔偿数额。

人民法院确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

第十七条规定“商标法第五十六第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度、侵权后果和被告培训中心的位置以及原告在陕西和三原县经营活动等因素，酌情确定被告的赔偿数额（含合理费用）为15000元。

原告起诉要求判令被告赔礼道歉、消除影响，因其未能提交充足证据证明被告的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该诉讼请求，一审法院未予支持。

根据《反不正当竞争法》第十八条第二款规定：“经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；

名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。

”企业名称中的字号是识别不同市场主体的核心标识，将他人在先具有较高知名度的商标用于自己的企业字号，使相关公众对市场主体及其商品或服务的来源产生混淆，即引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认时，注册使用该企业名称的行为应认定为违反诚实信用原则的不正当竞争行为。

本案中，北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司是第1956520号“”（指定颜色）、第5931518号“”商标持有人，该商标分别注册于2002年12月14日及2012年10月21日。

正如前文所述，第1956520号“”在“教育、教学”服务上；

第3566877号“”在“幼儿园；

学校（教育）”服务上已达到驰名商标应有的相关公众广泛知晓的程度和较高的声誉等内容。

作为同行业的竞争者，三原红黄蓝舞蹈培训中心在应当知道“红黄蓝”已经被注册为商标的情况下，仍然将“红黄蓝”作为字号进行注册，主观上不排除具有攀附涉案商标知名度的不正当竞争意图。

而基于涉案商标的较高知名度，即使三原红黄蓝舞蹈培训中心在其企业名称中未突出使用“红黄蓝”字样，仍足以使相关公众产生三原红黄蓝舞蹈培训中心与北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司之间存在关联关系的混淆和误认，故三原红黄蓝舞蹈培训中心将“红黄蓝”作为字号使用的行为侵害了北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司的商标专用权，北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司请求三原红黄蓝舞蹈培训中心变更其企业名称于法有据、应予支持。

综上所述，被告侵犯原告商标专用权并构成不正当竞争的事实成立，应当依法承担相应的民事责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七条第四款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告三原红黄蓝舞蹈培训中心立即停止侵犯原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司第1956520号“”、第5931518号“”商标专用权的行为，立即销毁、拆除带有“红黄蓝”相同或相近字样的招生宣传资料、校园广告招牌等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；

二、被告三原红黄蓝舞蹈培训中心于判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“红黄蓝”文字；

三、被告三原红黄蓝舞蹈培训中心于判决生效后十日内赔偿原告北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司损失（含合理费用）15000元；

四、驳回北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由三原红黄蓝舞蹈培训中心承担1300元，由北京红黄蓝儿童教育科技发展有限公司承担1000元。

本院二审期间，双方当事人均未提交证据。

一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，红黄蓝培训中心在其经营场所突出使用的“红黄蓝”商标，从其构成要素及其整体的近似程度来对比，与北京红黄蓝公司所持有的第1956520号注册商标“”构成商标近似，与第5931518号注册商标“”构成商标相同。

上诉人对此并未提出异议。

商标法意义上的相关公众包括与使用商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者、生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员。

该相关公众是指以一般消费者、经营者或相关人员在购买、生产、销售等环节中，施以一般注意力来判断，并非特指具体的某个人。

涉案注册商标虽然主要使用在幼儿园服务范围，而被控侵权服务是舞蹈培训，但两者服务的目的、内容、方式、对象具有较大的关联性，故两者构成近似服务。

涉案注册商标于2002年核准使用，在陕西省境内亦开设分支机构，权利人长期使用使得该注册商标获得一定知名度；

一审中，北京红黄蓝公司提交涉案注册商标获得的多项荣誉，亦能说明涉案注册商标的显著性，故一审判决认定该注册商标已为相关公众所知悉和认可并无不当。

据此，一审判决结合涉案注册商标的知名度认定红黄蓝培训中心的使用行为侵犯了涉案注册商标专用权，认定事实清楚，适用法律正确。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。

本案中，红黄蓝培训中心与北京红黄蓝公司均为经营者。

《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，涉案第1956520号“”（指定颜色）、第5931518号“”注册商标具有一定知名度，红黄蓝舞蹈培训中心将“红黄蓝”作为字号进行注册，足以使相关公众产生混淆和误认，违背诚实信用原则，损害了北京红黄蓝公司的商誉，故该行为构成不正当竞争，一审判决对此认定是正确的。

由于本案权利人因侵权所获收益以及侵权人因侵权所受损失均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的类型、知名度、上诉人的侵权情节、侵权行为持续的时间、主观过错程度、侵权后果和上诉人培训中心的位置以及被上诉人在陕西和三原县经营活动等因素，酌情确定赔偿数额包含合理费用在内共计15000元，已经充分考虑上诉人所处地区及服务范围、主观过错程度等具体因素，处理适当。

综上所述，三原红黄蓝舞蹈培训中心的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费，按照一审判决执行。

二审案件受理费175元，由三原红黄蓝舞蹈培训中心负担。

本判决为终审判决。