浙江省德清县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0521民初2435号 原告：杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凤起东路358号五福天星龙大厦B座2009室。

法定代表人：兰建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹友飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：德清县禹越镇翔英汽车装潢服务部，经营场所浙江省德清县禹越镇车站北200米三叉路口。

经营者：张松祥，男，1977年1月11日出生，汉族，住浙江省德清县。

委托诉讼代理人：卫海燕，浙江苏杭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹明明，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。

被告：高永付，男，1975年6月19日出生，汉族，住浙江省德清县。

原告杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司（以下简称小拇指公司）与被告德清县禹越镇翔英汽车装潢服务部（以下简称翔英服务部）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用简易程序于2019年7月22日第一次公开开庭进行了审理。

原告小拇指公司的委托诉讼代理人邹友飞，被告翔英服务部的委托诉讼代理人卫海燕、尹明明到庭参加诉讼。

本案审理过程中，被告翔英服务部于2019年8月23日申请追加高永付为本案被告参加诉讼，本院经审查，予以准许。

后本案因案情复杂，依法适用普通程序于2019年10月28日第二次公开开庭进行了审理。

原告小拇指公司的委托诉讼代理人邹友飞，被告翔英服务部的委托诉讼代理人卫海燕、尹明明到庭参加诉讼。

被告高永付经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案又于2019年12月23日第三次公开开庭进行了审理。

原告小拇指公司的委托诉讼代理人邹友飞，被告翔英服务部的委托诉讼代理人尹明明到庭参加诉讼。

被告高永付经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案当庭作出宣判。

原告小拇指公司向本院提出诉讼请求：1.被告翔英服务部立即停止侵害原告小拇指公司第4774721号、第6573881号、第18901688号注册商标专用权的行为；

2.被告翔英服务部赔偿原告小拇指公司经济损失及合理费用50万元；

3.本案的诉讼费由被告承担。

本案审理过程中，原告小拇指公司变更诉讼请求为：1.被告翔英服务部、被告高永付立即停止侵害原告小拇指公司第6573881号注册商标专用权及不正当竞争行为（原告小拇指公司当庭明确其主张二被告的侵权行为性质为商标侵权）；

2.二被告赔偿原告小拇指公司经济损失及合理费用30万元；

3.本案的诉讼费由被告承担。

事实和理由：原告小拇指公司成立于2004年10月22日，是国内知名的汽车维修连锁加盟服务企业，于2005年7月13日在第37类“汽车保养和维修、汽车清洁、车辆润滑、车辆抛光等”上申请注册商标“小拇指”及图形，于2009年2月28日经核准注册，注册号为第4774721号。

原告小拇指公司此后还在第37类上申请了第6573881号“小拇指”及第18901688号“SUREMOOV”商标，经续展均在有效期内。

原告小拇指公司自成立以来，通过提高服务质量、投入研发新技术，持续为消费者提供快速、高效、安全的汽车维修、保养、清洁等服务，以及多年来持续的广告投入，品牌知名度不断提高，已在相关公众中具有极高的知名度和美誉度，陆续获得了一系列荣誉，并在全国拥有数量众多的加盟店。

被告为了攀附原告小拇指公司的知名度，在其店面内外装饰装潢上使用“小拇指”商标及标识，被告的行为构成了侵害原告小拇指公司注册商标专用权。

现原告小拇指公司为维护其合法权益，诉至法院。

被告翔英服务部辩称：1.原告小拇指公司指控被告翔英服务部商标侵权缺乏事实和法律依据，对商标侵权行为的性质无异议，被告翔英服务部承认涉案的门头上确有“小拇指”字样，但原告小拇指公司提供的证据不足以证明涉案商标实际使用以及因使用产生的知名度；

2.原告小拇指公司当庭增加不正当竞争的指控无法律依据，且该指控不能成立；

3.原告小拇指公司主张的赔偿金额无事实和法律依据，因其未提供涉案商标实际使用的证据以及知名度情况，即使被告翔英服务部构成商标侵权，也无需承担赔偿责任。

被告翔英服务部是乡镇地区的个体工商户，盈利能力有限，被控的标识出现在涉案门店的侧面位置，正面位置的“盛通汽贸”标识具有显著性的指示作用，被告翔英服务部使用被控侵权标识程度较弱。

被控商铺主要从事汽车买卖、抵押及置换等其他相关服务，故被控商铺在汽车清洗、维修方面的市场地位相对于其他服务而言较弱，而原告小拇指公司在另案中主张其主营项目系汽车维修。

以湖州、德清地区的司法实践来看，原告小拇指公司的索赔缺乏依据；

4.就责任承担而言，因被控商铺已经转让给被告高永付经营，故对经营情况目前不清楚。

根据相关案例，商铺转租之后应当由实际经营者承担责任，而非被告翔英服务部承担。

被告高永付辩称：根据2017年11月25日签订的协议，被告翔英服务部的经营者张松祥将该服务部的经营权转让给被告高永付，由被告高永付经营车辆装潢、洗车、修车业务。

2018年12月，村里对广告位统一改建时，被告高永付在门头的侧面打上了“小拇指”，后面又制作了名片，但被告高永付并不知道上述行为侵犯他人商标权利。

因“小拇指”字样仅在门头侧面使用半年，一般人看不到，且所在的路口地段不是很好，汽车装潢类生意竞争激烈，收入不高，每个月只维持收支平衡。

被告高永付已于2019年7月初去掉“小拇指”字样，并保证不再使用“小拇指”字样，但原告小拇指公司起诉要求太高，超出了被告高永付的承受能力。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

现结合当事人庭审陈述，本院对证据认定如下：1.被告翔英服务部对原告小拇指公司提交的复印件及（2019）浙桐证民字第76号公证书（内附第6573881号商标注册证、商标转让证明）的三性均无异议，本院对此予以确认，能证明第6573881号“小拇指”商标注册及权属情况；

2.对原告小拇指公司提交的其所获荣誉的公证书，被告翔英服务部对形式真实性予以确认，对实质真实性、关联性有异议。

本院经审核认为，被告翔英服务部虽对该组证据实质真实性提出异议，但未就其异议提供证据予以证明，故本院对该组证据中与涉案商标有关的荣誉予以确认，对其他相应证据仅作为涉案商标知名度的参考；

3.对原告小拇指公司提交的（2019）浙杭禹证民字第1353号公证书（含附件），被告翔英服务部对三性均予认可，对证明目的不认可。

本院经审核认为，该证据能证明有关被控侵权标识的使用情况，但二被告是否在本案中构成侵权，本院将在下文中予以阐述；

4.对原告小拇指公司的直营店门头照片打印件及营业执照，被告翔英服务部经质证对合法性、关联性无异议，本院对此予以确认，并将结合当事人庭审陈述及其他有效证据综合认定；

5.对原告小拇指公司提交的湖南、河北、安徽等地部分加盟店的加盟合同，湖北省京山县和福建省仙游县两店的加盟合同、加盟费发票、品牌使用费发票、进货清单明细以及浙江省德清县加盟店的加盟合同及补充条款，被告翔英服务部对上述证据的三性不持异议，本院对上述证据的真实性予以确认，并将结合当事人庭审陈述及其他有效证据综合认定；

6.被告翔英服务部对原告小拇指公司提交的（2018）苏09民初429号民事调解书的真实性无异议，但认为原告小拇指公司的品牌价值并不高。

本院经审核认为，该证据能证明涉案商标受到保护的事实，但个案之间存在差异，故本院对该证据的真实性予以确认，对关联性不予认可；

7.原告小拇指公司对被告翔英服务部提交的照片打印件、（2016）京0101民初1772号民事判决书以及工商信息的真实性、合法性均无异议，本院对此予以确认，并将结合当事人庭审陈述及其他有效证据综合认定；

8.对被告翔英服务部提交的存款明细账、通话录音以及微信截图，原告小拇指公司经质证对上述证据持有异议，本院经审核认为，上述证据缺乏证据的有效要件，故不予认定；

9.对被告翔英服务部提交的德清县禹越镇木桥头村村民委员会出具的《证明》，原告小拇指公司对该证据的形式真实性无异议，对实质真实性有异议。

本院经审核，该证据不足以证明被控侵权标识的具体使用时间，对关联性不予认定；

10.原告小拇指公司对被告翔英服务部提交的《转让协议》的三性均有异议，本院经审核认为，被告翔英服务部未能提交该证据原件，本院将结合当事人陈述及其他有效证据进行综合认定；

11.原告小拇指公司对被告高永付提交的照片打印件及百度地图新增地点截图的真实性、合法性均无异议，对关联性不予认可。

被告翔英服务部对该二组证据的三性无异议。

本院经审核，原告小拇指公司及被告翔英服务部对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院对该二组证据的真实性、合法性予以确认，并将结合当事人庭审陈述及其他有效证据综合认定。

本院经审理，根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 原告小拇指公司成立于2004年10月22日，系股份有限公司（非上市），法定代表人为兰建军，经营范围为“不带储存经营其他危险化学品：含易燃溶剂的油漆、涂料。

服务：汽车玻璃修补、汽车油漆快速修复的技术开发、成果转让，计算机软硬件、电子产品、电子商务技术的技术开发、技术服务、成果转让；

批发、零售：计算机软硬件，汽车配件，润滑油；

货物进出口（国家法律、法规禁止的项目除外，国家法律、法规限制的项目取得许可证后方可经营）；

含下属分支机构经营范围；

其他无需报经审批的一切合法项目”。

原告小拇指公司曾获得以下荣誉：2009年、2012年，浙江省质量技术监督局认定小拇指汽车维修服务为浙江服务名牌（有效期分别为：2009年12月至2012年12月、2012年11月至2015年11月）；

2013年，浙江省工商行政管理局认定小拇指（汽车维修）企业商号为浙江省知名商号（有效期六年）；

2014年，杭州市市场监督管理局认定“小拇指”注册商标为杭州市著名商标（有效期自2015年1月1日至2019年12月31日止）；

2015年，浙江省工商行政管理局认定第6573881号“小拇指”商标为浙江省著名商标（有效期为2015年1月1日至2017年12月31日）；

2015年，浙江省质量技术监督局认定小拇指汽车维修为浙江名牌产品（有效期为2015年12月至2018年12月）；

2018年，浙江省质量技术监督局认定小拇指汽车维修为浙江名牌产品（有效期为2018年11月至2021年11月）；

2018年，中国汽车维修行业协会认定原告小拇指公司的“小拇指”为中国影响力汽修连锁三强品牌（2016-2017年度）等。

2011年4月14日，兰建军经核准注册第6573881号“小拇指”注册商标，注册有效期限自2011年4月14日至2021年4月13日止，核定服务项目为第37类“车辆保养和修理；

车辆清洁；

车辆加润滑油；

车辆抛光；

飞机保养与修理；

车辆防锈处理；

车辆加油站；

喷涂服务（截止）”。

2016年8月27日，上述注册商标经核准转让给原告小拇指公司。

2019年4月2日下午，原告小拇指公司的委托代理人邹友飞与杭州市禹航公证处的公证员陈某、公证员助理褚陈琦来到德清县与杨禹线（杨徐线）交叉口，对原告小拇指公司的代理人指认的字号为“盛通汽车”并标注有“小拇指”字样的字牌、“车哆啦二手车交易连锁”内取得“禹越小拇指”名片等进行拍照，共取得照片9张。

原告小拇指公司的委托代理人邹友飞还在该店内以普通消费者的名义进行了洗车及添加玻璃水的服务，取得盖有“德清县禹越镇翔英汽车装潢服务部”发票专用章字样的收款收据一张。

2019年4月4日，浙江省杭州市禹航公证处对上述公证过程出具了（2019）浙杭禹证民字第1353号公证书。

另查明，被告翔英服务部系个体工商户，经营者为张松祥，注册日期为2014年12月31日，经营范围包括机动车维修：三类机动车维修（轮胎动平衡及修补、车辆装潢（篷车、坐垫及内饰）），汽车信息咨询服务，汽车用品分装、销售。

本案审理过程中，被告高永付辩称其与被告翔英服务部登记经营者张松祥于2017年11月25日签订转让协议，并自认其系被告翔英服务部车辆装潢、洗车、修车业务的实际经营者，被控侵权门头侧面所使用的“小拇指”字样及名片系其使用、制作。

还查明，本案诉讼过程中，被控侵权门头侧面的“小拇指”字样已被拆除。

经当庭比对，原告小拇指公司认为被控侵权门头侧面所使用的“小拇指”字样以及名片、纸箱上使用的“禹越小拇指”字样与涉案商标均构成相同，被告翔英服务部则认为被控侵权门头侧面所使用的“小拇指”字样与涉案商标构成相同，但名片、纸箱上使用的“禹越小拇指”字样与涉案商标构成近似。

本院认为，原告小拇指公司系第6573881号“小拇指”注册商标专用权人，上述涉案商标尚属保护期内，法律状态稳定。

原告小拇指公司享有的注册商标专用权应受法律保护，有权提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；

未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告高永付自认其为开展洗车、修车服务需要而制作了含有“小拇指”字样的侧面门头招牌和含有“禹越小拇指”字样名片，被告翔英服务部（注册登记人张松强）亦认可其在涉案侧面门头内开展对外经营，即被告翔英服务部（注册登记人张松强）在其个体工商户的经营过程中客观上使用了含有“小拇指”字样的侧面门头招牌。

上述含“小拇指”及“禹越小拇指”字样的标识清晰显著，明显起到了识别商品来源的作用，系商标性使用。

经比对，被控侵权门头侧面所使用的“小拇指”字样与涉案第6573881号“小拇指”商标构成相同；

名片所使用的被控侵权标识中，除“禹越小拇指”文字外，另有长短不一的两条弧形线条位于文字正上方，且弧形线条与“禹越小拇指”字样间隙较小，故与涉案第6573881号“小拇指”商标构成近似，易使相关公众对其服务来源产生混淆。

又鉴于被告高永付、被告翔英服务部提供的汽车维修服务与涉案商标核定使用的服务类别相同，故其制作、使用含有被控侵权标识的涉案侧面门头招牌及名片的行为，均侵害了原告小拇指公司享有的第6573881号“小拇指”注册商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。

鉴于被控侵权门头目前已拆除“小拇指”字样，原告小拇指公司亦予认可，二被告现无再次履行必要，但仍应立即在名片处停止使用含有“小拇指”标识的行为。

关于赔偿损失的数额认定，原告小拇指公司因侵权遭受的实际损失和二被告因侵权所获得的利益均无法确认，原告小拇指公司在庭审中主张对本案适用法定赔偿，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、被告经营规模、经营地点、侵权时间、当地的消费水平以及原告小拇指公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为58000元。

被告翔英服务部辩称汽车维修、清洗服务均转给被告高永付经营，注册登记人张松强只经营该类业务之外的其他业务，故被告翔英服务部不应承担责任，但因其未就该主张提供相应的证据予以证明，故本院对其主张不予支持。

被告翔英服务部辩称因原告小拇指公司未证明涉案商标实际使用及知名度情况，故其即使构成商标侵权也无需承担赔偿责任的诉讼意见，本院认为，原告小拇指公司提供的现有证据足以证实其自2004年10月成立时起即以企业名称中的“小拇指”作为字号使用，并通过其直营店和加盟店在汽车维修领域的持续使用及宣传，涉案“小拇指”商标获得杭州市著名商标、浙江省著名商标等荣誉，足见涉案商标在相关公众中已具有一定的知名度，故对被告翔英服务部的该项辩称意见，本院不予采信。

另对原告小拇指公司指控被告翔英服务部在纸箱上使用“禹越小拇指”字样的行为构成商标侵权的主张，本院认为，该纸箱上的“禹越小拇指”字样明显系人为书写，而书写人是谁尚无证据予以证明，且原告小拇指公司未能举证证明该纸箱上的“禹越小拇指”字样系商标性使用，故原告小拇指公司基于该纸箱上“禹越小拇指”字样所提出的侵权主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原告小拇指公司的诉讼请求部分成立，对其诉请中的合理部分，本院予以支持，其余部分本院不予支持。

本案经公开开庭审理，被告高永付经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告德清县禹越镇翔英汽车装潢服务部、被告高永付于本判决生效之日起立即停止侵犯原告杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司第6573881号“小拇指”注册商标专用权的行为；

二、被告德清县禹越镇翔英汽车装潢服务部、被告高永付于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）58000元；

三、驳回原告杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司其他诉讼请求。

若上述被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5800元，由原告杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司负担2339.3元，被告德清县禹越镇翔英汽车装潢服务部、被告高永付负担3460.7元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。