江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民初135号原告：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

被告：山东穆拉德生物医药科技有限公司，住所地山东省枣庄市峄城经济开发区福兴中路3号。

法定代表人：严永雷，总经理。

被告：连云港市新浦区同和社区喜娃烟酒百货店，住所地江苏省连云港市海州区南极北路100号。

经营者：余聪。

原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）与被告穆某生物医药科技有限公司（穆某公司）、连云港市新浦区同和社区喜娃烟酒百货店（喜娃烟酒店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年5月20日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。

原告均瑶公司的委托代理人陶勇刚到庭参加诉讼。

被告穆某公司、喜娃烟酒店经本院传票传唤均无不正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告均瑶公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；

2、判决两被告立即停止生产、制造及销售侵权产品3、判令两被告赔偿原告经济损失50万元(含维权费用），其中，被告喜娃烟酒店在50000元赔偿范围内承担连带责任；

4、判令两被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，现已成为国内乳制品行业的龙头企业之一，是国内最大的民企液态奶生厂商，也是国内首家开发和生产塑瓶长效灭菌奶的企业和中国学生饮用奶制定企业。

2012年8月21日，原告经核准注册第9562548号“味动力”商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶、乳清、酸奶等，注册有效期限至2022年8月20日。

2011年6月，原告“味动力”品牌含乳饮料上市。

2014年开始，原告斥巨资在CCTV-6湖南卫视、东方卫视、浙江卫视等多家电视频道上陆续投放“味动力”系列产品广告。

2018年8月3日，原告代理人在公证员的公证下，来到位于连云港市××一家店铺，公证人员对店铺招牌用其手机进行拍照，同时使用其手机连接网络用百度地图APP进行定位，并截图一张。

进入店铺后，以普通消费的身份购买了名称显示为果益牌“胃动力”字样的乳酸菌饮品1瓶。

购买结束后，公证员对上述所购乳酸菌进行了拍照并封存，同时对封存后证物袋外观进行拍照。

以上相关的购买行为和证据材料均由公证人员予以公证，并出具了(2018)连港证民内字第5116号公证书。

公证事实显示，所购乳酸菌饮品的外包装上突出显示了“胃动力”字样。

根据产品上标记的信息得知，该款产品的生产商为被告穆某公司。

另外，根据地址及相关信息查明，该销售商铺主体为被告喜娃烟酒店。

综上，穆某公司以营利为目的，生产销售仿冒原告“味动力”商标商品，并在同类产品上突出使用与“味动力”注册商标相近似的“胃动力”标识，足以使公众发生误认和产生混淆，其行为构成商标侵权；

被告喜娃烟酒店擅自销售带有与原告“味动力”商标相似的“胃动力”标识的商品，极易导致相关两种商品的混淆，其行为亦构成商标侵权。

因两被告侵犯原告的注册商标专用权行为，给原告造成巨大了的经济损失和商誉损失。

两被告均未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见，本院应视为其放弃诉讼权利。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本3.6亿元，经营范围为开发、生产塑瓶长效灭菌奶等。

2012年8月21日，原告经核准注册第9562548号“味动力”商标，核定使用的商品为第29类，包括豆奶、乳清、酸奶等，该商标现处于续展注册有效期内。

被告穆某公司成立于2007年1月17日，注册资本2190余万元，经营范围为饮料生产、销售；

批发兼零售预包装食品散装食品等。

经营场所为山东省枣庄市峄城经济开发区福兴中路3号。

被告喜娃烟酒店系个体工商户，由余聪经营，注册日期为2017年6月8日，经营范围为烟、预包装食品零售；

日用百货零售。

经营场所为连云港市××区××北路××号。

2014年开始，原告斥巨资在CCTV-6、湖北卫视、湖南卫视、浙江卫视、东方卫视等多家电视频道上陆续投放“味动力”系列产品广告。

2018年8月1日，均瑶公司向连云港市连云港公证处申请证据保全公证。

2018年8月3日，该公证处公证人员与均瑶公司的委托代理人虞某一起来到来到连云港市××区××北路××号招牌显示为“喜娃烟酒”的商店，公证人员对店铺招牌用其手机进行拍照，同时，使用其手机连接网络用百度地图APP进行定位，并截图一张。

虞某进入店铺后，便以普通消费者的身份购买了乳酸菌饮品（该饮品瓶身上有“胃动力”、“酸菌饮品”等字样）和各饮料1瓶。

购买结束后，公证员对上述所购乳酸菌进行了拍照并封存，同时，对封存后证物袋外观进行拍照。

2018年8月28日，连云港市连云港公证处出具的(2018)连港证民内字第5116号公证书，证实了上述过程和事实。

庭审中，在确认涉案证据保全公证书所附封存物品封存完好的情况下，打开公证书第5116号对应封存的实物，封存实物为容量340ML乳酸菌饮料，乳白色瓶底色，蓝色文字为主。

其中在产品的正面和背面均有较大字体标注“胃动力”字样，瓶底侧面配方表中含有脱脂乳粉和全脂乳粉，生产商为被告穆某公司，瓶上标注联系电话180××××4237，在瓶底的侧边标有果益C，整瓶顶部为蓝色盖子，生产批号为20180605M01时48分22秒。

据此，均瑶公司认为被控侵权产品并非其生产，系假冒商品。

由于被告穆某公司、喜娃烟酒店未出庭参加诉讼，放弃对比对质证的权利。

本院对原告均瑶公司当庭出示的证据予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、被告穆某公司、喜娃烟酒店生产、销售被控侵权产品“胃动力”的行为，是否侵害了“味动力”注册商标专用权。

二、如两被告构成商标侵权，法律责任的承担问题。

一、被告穆某公司、喜娃烟酒店侵害了“味动力”注册商标专用权。

均瑶公司系涉案第9562548号“味动力”商标的商标权人。

上述商标均核定使用于第29类，主要包括豆奶、乳清、酸奶等产品，其注册商标专用权依法受法律保护。

第一，关于“味动力”与“胃动力”是否构成近似商标。

本院认为，认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

首先，本案中“味动力”、“胃动力”均系纯文字商标，其中，“味”与“胃”均属同一读音，只是文字书写不同。

“味动力”、“胃动力”整体结构和呼叫方面完全一致。

原告均瑶公司的“味动力”商标已经注册使用近7年，系湖北名牌产品。

从2014年开始，原告就斥巨资在CCTV-6、湖北卫视、湖南卫视、浙江卫视、东方卫视等多家电视频道上陆续投放“味动力”系列产品广告。

经过长期的使用和推广，具有较高的市场知名度，其知名度远高于被控侵权商标。

其次，“味动力”注册分类在商品分类表中为第29类，被控侵权产品“胃动力”与原告产品均系“酸菌饮品”类，在消费群体方面相同系同种商品。

另外，实物“味动力”与“胃动力”均为塑瓶容器，外观上亦十分相似。

综上，被控侵权商标与原告商标的商标构成要素和整体均比较接近，且使用在同一种类商品上，在原告商标具有较高的市场知名度的情况下，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，可以认定容易导致相关公众造成混淆，被控侵权商标与原告商标系近似商标。

第二，根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

本案中，被告穆某公司未经均瑶公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，客观上易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，侵害了均瑶公司的注册商标专用权；

被告喜娃烟酒店未经均瑶公司许可，擅自销售与原告均瑶公司生产的“味动力”近似的“胃动力”商品，其销售亦行为侵害了均瑶公司的注册商标专用权。

二、相应民事责任的承担。

被告穆某公司未经商标注册人许可在其生产的同一种商品上使用与原告均瑶公司注册商标相近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

被告喜娃烟酒店销售侵害均瑶公司注册商标专用权的商品，构成商标侵权，其应依法承担停止侵权和承担相应民事责任。

因被告穆某、喜娃烟酒店经本院合法传唤未到庭参加诉讼，没有提出质证和抗辩意见，本院视为二被告放弃自己的诉讼权利。

关于均瑶公司请求被告穆某公司赔偿其经济损失50万元（含维权合理费用）、被告喜娃烟酒店连带承担5万元赔偿责任的主张，本院认为，本案中，均瑶公司未能提供证据证明其因侵权所遭受的实际损失或穆某公司、喜娃烟酒店因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，其请求适用法定赔偿，本院予以准许。

综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、持续时间、穆某公司、喜娃烟酒店的过错程度、经营地点及生产规模、为制止侵权行为的合理开支等相关因素，本院酌情确定被告穆某公司赔偿数额为人民币300000元，被告喜娃烟酒店在人民币30000元范围内承担连带责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告山东穆拉德生物医药科技有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害第9562548号“味动力”注册商标专用权的商品；

二、被告连云港市新浦区同和社区喜娃烟酒百货店于本判决生效之日起立即停止销售侵害第9562548号“味动力”注册商标专用权的商品；

三、被告山东穆拉德生物医药科技有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司经济损失、维权合理费用共计人民币300000元；

四、被告连云港市新浦区同和社区喜娃烟酒百货店在人民币30000元赔偿范围内承担连带责任；

五、驳回原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告湖北均瑶大健康饮品股份有限公司负担3000元，由被告山东穆拉德生物医药科技有限公司、连云港市新浦区同和社区喜娃烟酒百货店负担5800元（上述案件受理费，二被告在履行本判决义务时一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（开户银行：中国农业银行南京山西路支行，账号10×××75，汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。

审 判 长　　徐　峰审 判 员　　刘　宁审 判 员　　谭晓春二〇一九年十二月三日法官助理　　寇运龙书 记 员　　刘明朗法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权商品的。

第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

（三）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

（五）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。

逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。