浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1594号上诉人（原审被告）：瑞安市橙橙塑料制品厂，住所地浙江省瑞安市南滨街道沙园村东门街29号。

经营者：汤玲洁，女，1983年9月6日出生，汉族，住浙江省瑞安市。

委托诉讼代理人：王嘉，浙江新篇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴海斌，男，1978年1月5日出生，汉族，住浙江省平阳县。

委托诉讼代理人：傅敏华，温州共信知识产权代理有限公司专利代理人。

上诉人瑞安市橙橙塑料制品厂（以下简称橙橙塑料制品厂）因与被上诉人吴海斌侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1797号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

橙橙塑料制品厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由吴海斌承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

涉案专利区别于现有设计的主要设计特征在于杯子的形状和杯体设有杯柄、置物格连接有两等分的置物板以及圆形杯托内设呈类三角花形的牙刷悬挂口。

被诉侵权设计除置物板与涉案专利构成相似外，与涉案专利的其他设计特征明显不同，且二者在挤牙膏器的形状以及诸多细节上区别明显，这些区别点均位于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，对整体视觉效果产生实质性影响。

2.被诉侵权设计与在先的ZL201530294064.2号“牙刷架”外观设计专利无实质性差异，被诉侵权设计实施的系现有设计。

3.一审判赔数额过高。

吴海斌辩称：被诉侵权设计具备涉案专利置物槽和置物板组成的牙刷架本体这一主要设计特征，二者在挤牙膏器和杯子的形状等处存在的区别对整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，构成近似侵权；

橙橙塑料制品厂主张的现有设计抗辩不能成立；

一审判赔数额合理。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，橙橙塑料制品厂的上诉请求应予驳回。

吴海斌向一审法院起诉，请求判令橙橙塑料制品厂：1.立即停止侵害吴海斌ＺＬ20173020××××.3号外观设计专利权，即停止未经吴海斌许可的制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

2.赔偿吴海斌经济损失（含维权合理费用）10万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：吴海斌系专利号为ＺＬ20173020××××.3、名称为“牙刷架（三杯套Ⅱ型）”的外观设计专利权人。

该专利申请日为2017年5月27日，授权公告日为同年10月13日，现正处于法律保护的有效期内。

2018年5月23日，国家知识产权局就涉案专利作出专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利公告了8幅视图，分别为主视图、俯视图、后视图、仰视图、左视图、右视图、立体图1、立体图2。

设计要点在于整体外观形状。

2018年7月23日，吴海斌的代理人龚昌旦登录1688账号“为啥总是买买买”后，在店家“瑞安市橙橙塑料厂”中购买了“创意牙刷架套装三口之家挂壁式小麦秸秆洗漱牙刷架收纳物架”和“新品三口之家强力无痕壁挂小麦秸秆牙刷架漱口杯剔牙杯洗漱套装”各两套，订单号为：193745465004308323。

同月27日，吴海斌的委托代理人林思思向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据公证。

当日，公证员、公证处工作人员和林思思来到位于杭州市招牌显示“UCC国际洗衣”的快递代售点，林思思在该代收点自提了运单号为634867992438的中通快递1件。

在公证员的监督下，林思思将上述快递带回公证处进行拆封查验并拍照，之后由公证员对签署快递物品进行了封装并拍照。

同日，在公证处办公室，公证员监督林思思在该办公室的计算机中登录“www.1688.com”，登录账户“为啥总是买买买”，在“已买到的货品”中点击订单编号为“193745465004308323”内的订单详情，点击“物流信息”，完成“确认收货”等手续，并且查看了店铺“瑞安市橙橙塑料制品厂”的“旺铺档案”，以上过程均有截图和拍照。

该公证处为此出具了（2018）浙杭西证民字第6736号公证书。

经比对，由专利授权公告的视图来看，涉案外观设计整体由圆形的两个粘贴结构、三段式置物槽以及长条形置物台组成，还包括长方体状挤牙膏器，以及位于置物框前部的三个圆柱形口杯，口杯直径从上到下逐渐增大，在口杯前端设有把手。

被诉侵权设计与涉案专利的区别在于：涉案专利的置物台有分割线，被诉侵权设计没有该设计，涉案专利的挤牙膏器是长方体，被诉侵权设计的挤牙膏器是圆柱体，涉案专利的杯体有把手，被诉侵权设计杯体上没有把手，其他和涉案专利基本一致。

另查明，1688网络平台中店铺“瑞安市橙橙塑料制品厂”的工商注册信息名称与该店铺名称完全一致。

一审法院认为，吴海斌系ＺＬ20173020××××.3号“牙刷架（三杯套Ⅱ型）”外观设计专利权人，该专利现正处于法律保护的有效期内。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、如构成侵权，橙橙塑料制品厂民事责任的承担。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

经比对，吴海斌认为被诉侵权设计与授权外观设计构成相似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。

橙橙塑料制品厂认为二者有显著区别，既不相同也不相似。

对此，该院认为：被诉侵权产品与涉案专利产品均为牙刷架，属于相同种类的产品，可以对二者进行对比判断。

涉案专利与被诉侵权设计均由两个圆形粘贴结构、置物台、水杯和挤牙膏器组成，被诉侵权设计与涉案专利虽存在前述区别，但整体视觉相似，至于置物台的分割线、挤牙膏器的外观以及水杯的把手均属于细微差别，从一般消费者的角度以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与涉案专利构成近似，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于橙橙塑料制品厂的责任承担问题，该厂未经授权，擅自销售、许诺销售侵权产品的行为构成对吴海斌专利权的侵权，应当承担相应的侵权责任。

至于吴海斌要求橙橙塑料制品厂停止制造被诉侵权产品的诉请，因吴海斌提供的证据无法证明橙橙塑料制品厂存在制造被诉侵权产品的行为，该院对吴海斌的该诉请不予支持。

关于赔偿数额，吴海斌要求橙橙塑料制品厂赔偿经济损失以及合理费用共计10万元。

鉴于吴海斌未提供证据证明其因被侵权受到的损失以及橙橙塑料制品厂因侵权的获利，该院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.涉案专利为外观设计专利；

2.涉案专利的创新度；

3.橙橙塑料制品厂存在的销售、许诺销售侵权行为及吴海斌为维权支出的合理费用，酌情确定赔偿数额为3万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年10月14日判决：一、橙橙塑料制品厂立即停止销售、许诺销售侵害吴海斌享有的专利号为ＺＬ20173020××××.3、名称为“牙刷架（三杯套Ⅱ型）”的外观设计专利权的产品；

二、橙橙塑料制品厂赔偿吴海斌经济损失3万元，于判决生效后十日内付清；

三、驳回吴海斌的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由吴海斌负担805元，橙橙塑料制品厂负担1495元。

二审中，吴海斌未向本院提交新的证据。

橙橙塑料制品厂向本院提交了以下几组证据：1.ZL201530294064.2号“牙刷架”、ZL201630431545.8号“牙刷架（2016—1）”外观设计专利文件，拟证明涉案专利整体布局和各个部件的基本形状属于现有设计，创新程度较低，其中ZL201530294064.2号“牙刷架”外观设计专利文件还拟证明被诉侵权设计属于现有设计，不构成专利侵权；

2.ZL201730011042.X号“洗漱套装（三口洗漱杯套装）”、ZL201630215763.8号“洗漱套件”外观设计专利文件，拟证明涉案专利置物板属于本领域的常见设计，并非其设计要点；

3.ZL201630405745.6号“牙刷架”、ZL201230665816.8号“牙刷杯架”、ZL201330339945.2号“牙刷杯架”外观设计专利文件，拟证明圆形杯子适配圆形杯托属于本领域的常见设计，并非涉案专利的设计要点。

经质证，吴海斌对上述证据的真实性、合法性均予认可，但对关联性均有异议，证据1中的两项外观设计专利与涉案专利在牙刷架本体部分存在显著差异，证据2中的两项外观设计专利与被诉侵权设计在圆形吸盘、挤牙膏器等方面区别明显，整体形状上存在显著差异，证据3中的三项外观设计专利与涉案专利和被诉侵权设计均存在显著差异，证据1、2、3均无法证明待证事实。

本院经审查认为：橙橙塑料制品厂提交的上述三组证据均具有真实性、合法性，但证据1无法证明涉案专利整体布局和各个部件的基本形状均属于现有设计，至于证据1中的ZL201530294064.2号“牙刷架”外观设计专利能否证明被诉侵权设计系现有设计将在后文予以评述，证据2、3均拟证明牙刷架类产品中的某个部分为常见设计，而外观设计的比对应以整体视觉效果为判断标准，故证据2、3与本案无直接关联，故除证据1中的ZL201530294064.2号“牙刷架”外观设计专利外，对于其余证据均不予认定。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

根据橙橙塑料制品厂的上诉请求和理由，以及吴海斌的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、橙橙塑料制品厂主张的现有设计抗辩能否成立；

三、一审判赔金额是否合理。

关于争议焦点一。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判断外观设计是否相同或者近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准；

根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

产品正常使用时容易被消费者直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

经比对，涉案专利与被诉侵权设计均由两个圆形粘贴结构、三格置物框、三个圆形水杯和圆形杯托、设于水杯上方的置物台和位于右侧的挤牙膏器组成。

二者主要存在以下区别：1.涉案专利挤牙膏器为类长方体，而被诉侵权设计挤牙膏器为类圆柱体；

2.涉案专利杯体设有把手，而被诉侵权设计杯体无此设计；

3.涉案专利置物台中间设有凸起的分割线，而被诉侵权设计置物台无此设计，且两者置物台的长宽比例有所区别；

4.涉案专利杯托中部为三瓣梅花状结构，而被诉侵权设计杯托中部为“凹”形镂空结构。

上述区别中，杯托中部结构形状的差别位于产品正常使用时不容易被消费者直接观察到的部位，置物台有无分割线设计以及长宽比例的区别属于细微差别，水杯上有无设置把手和挤牙膏器的形状的区别虽客观存在，但占比不大，对整体视觉效果不产生显著影响。

根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力加以评判，应认定被诉侵权设计与涉案专利不具有实质性差异，二者构成近似，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权设计实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

橙橙塑料制品厂提交的ZL201530294064.2号“牙刷架”外观设计专利公开日早于涉案专利申请日，故可以作为现有设计抗辩的比对文件。

经比对，被诉侵权设计与该专利在水杯上方有无设置置物台、水杯和挤牙膏器的形状等方面存在明显区别。

被诉侵权设计与该现有设计具有实质性差异，故橙橙塑料制品厂主张的现有设计抗辩不能成立。

关于争议焦点三。

在吴海斌未提供证据证明其因被侵权受到的损失或橙橙塑料制品厂因侵权的获利以及涉案专利许可使用费的金额，且明确要求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案专利的类型和创新程度、橙橙塑料制品厂侵权行为的性质，以及吴海斌为维权支出的合理费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额为3万元，在该院合理自由裁量范围内，并无不当。

综上，橙橙塑料制品厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由瑞安市橙橙塑料制品厂负担。

本判决为终审判决。