中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再242号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：数字王国资产有限公司。

住所地：香港特别行政区中环皇后大道中五号衡怡大厦九楼。

法定代表人：谢安，该公司董事。

委托诉讼代理人：孔欢，北京多禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟鸽，北京多禾律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：吕美兰，该局审查员。

再审申请人数字王国资产有限公司（以下简称数字王国公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京行终5134号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年5月31日作出（2019）最高法行申3181号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

数字王国公司向本院申请再审称，鉴于第12855969号“数字王朝”商标(以下简称引证商标一)于2019年2月6日被公告撤销，因此已经不再构成申请商标初步审定的权利障碍，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础来考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。

请求撤销一审、二审判决及原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字[2017]第143972号《关于第19609633号“数字王国”商标驳回复审决定》（以下简称被诉决定），并责令国家知识产权局重新作出复审决定。

国家知识产权局答辩称，本案出现新的事实，引证商标一、第11971805号“数字帝国”商标(以下简称引证商标二)分别于2019年2月6日、2018年5月20日被公告撤销，但被诉决定作出时引证商标一、二均为有效的在先注册商标，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

数字王国公司一审起诉称：1.申请商标与引证商标一、二的含义不同，可以为相关公众所区分，并未构成近似商标。

2.引证商标一、二并未实际使用，且已经被提起连续三年不使用撤销申请，其权利基础极不稳定，恳请中止审理此案。

3.申请商标经过数字王国公司一方长期大量的使用，具有极高的知名度，加之其与数字王国公司字号完全相同，申请商标与数字王国公司已经形成了唯一对应关系。

因此，请求法院撤销被诉决定。

北京知识产权法院（以下简称一审法院）一审查明：申请商标申请人为数字王国公司，申请号19609633，于2016年4月12日申请，指定使用在“计算机数据库信息系统化;在计算机数据库中更新和维护数据;广告”等服务上。

引证商标一注册人为广州市奥比迪企业管理咨询有限公司，注册号12855969，于2013年7月3日申请，专用权期限至2024年12月13日，核定使用在“张贴广告;广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;商业管理辅助”等服务上。

数字王国公司明确认可申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用服务构成类似服务。

截止一审审理时，引证商标一仍为在先有效注册商标。

引证商标二在一审审理时尚处于撤销程序中，因其撤三决定生效与否对本案的审理结论不会产生实质性影响。

故对申请商标与引证商标二是否构成使用在类似服务上的近似商标不予评述。

数字王国公司、商标评审委员会对此均无异议，一审法院不再予以评述。

一审法院认为，申请商标为中文“数字王国”，引证商标一为中文“数字王朝”，两者在文字构成、呼叫、含义和整体外观等方面近似，构成近似商标。

同时，数字王国公司在庭审中明确表示对申请商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务没有异议，故申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

另，商标驳回复审案件为单方程序，只有数字王国公司提交证据试图证明申请商标知名度强，而引证商标持有人并未参与进来。

因数字王国公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在复审服务上经使用已可与引证商标相区分。

故数字王国公司的上述主张不能成立，一审法院不予支持。

综上，一审法院判决：驳回数字王国公司的诉讼请求。

一审案件受理费一百元，由数字王国公司负担。

数字王国公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉：请求撤销一审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。

二审法院另查明，被诉决定认为:申请商标与引证商标一在文字构成、呼叫等方面相近，含义上未形成明显区分，申请商标与引证商标一已构成近似商标。

申请商标指定使用的广告等服务与引证商标一指定使用的广告等服务属于同一种或类似服务。

申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

数字王国公司提交的在案证据不足以证明申请商标经过使用已经足以与引证商标一相区分。

另，鉴于引证商标二尚处于撤销程序中，因其撤三决定生效与否对本案的审理结论不会产生实质性影响。

故对申请商标与引证商标二是否构成使用于类似服务上的近似商标不再予以评述。

商标评审委员会决定:申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

二审查明的其他事实与一审相同。

二审法院认为：至本案二审审理时，引证商标一仍为有效注册商标，可以构成申请商标获准注册的在先权利障碍。

申请商标为中文“数字王国”，引标商标一为中文“数字王朝”，二者均含有“数字”，在文字构成、呼叫、含义和整体外观等方面均近似。

共存于市场上，容易使相关公众对其标识的服务来源产生混淆或者误认为其提供者之间存在特定联系，故申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

同时，本案为商标驳回复审案件，为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。

数字王国公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在复审服务上经使用已可与引证商标相区分。

综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由数字王国公司负担（已交纳）。

本院再审另查明：引证商标一、二分别于2019年2月6日（二审判决作出后）、2018年5月20日（一审审理期间）在全部商品/服务上被公告撤销。

根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

”本案中，引证商标一在二审判决作出后被公告撤销，引证商标二在一审审理期间被公告撤销，商标评审委员会驳回申请商标注册所依据的事实不复存在，根据上述规定，国家知识产权局应当根据变更后的事实重新作出裁决，故本院对被诉决定和一、二审判决的结论予以纠正。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院(2018)京行终5134号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院(2018)京73行初3023号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第143972号《关于第19609633号“数字王国”商标驳回复审决定书》；

四、国家知识产权局就第19609633号“数字王国”商标重新作出复审决定。

一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由数字王国资产有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。