山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1642号上诉人（原审被告）：张文保，男，1974年2月7日出生，汉族，住山东省临沂市，系原临沂市兰山区翰韵美术制品厂（已注销）经营者。

被上诉人（原审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13号楼1303室。

法定代表人：郑波，公司董事。

委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。

上诉人张文保因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初799号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

因本案原上诉人临沂市兰山区翰韵美术制品厂（以下简称翰韵美术厂）已于2019年1月25日被临沂市兰山区工商行政管理局核准注销，本案上诉人变更为翰韵美术厂经营者张文保。

张文保上诉请求：撤销一审判决或发回重审。

事实和理由：宏联公司诉称翰韵美术厂在涉案1688网店内销售生产的侵犯其商标权的画包销售量高库存量大，该事实根本不存在。

翰韵美术厂只是销售笔墨纸张文化用品的个体户，没有生产场地，也没有工人。

宏联公司从翰韵美术厂1688网店所购的两个大嘴猴画包是张文保从他人店里拿的。

翰韵美术厂涉案网店已经关闭，翰韵美术厂也已注销。

由于生意不景气，临沭做画包的厂家停产，做包的机器也处理了。

翰韵美术厂在1688网店就卖了两个包，宏联公司虚构事实，自身没有损失，却判决赔偿其4万元显失公平。

宏联公司属于恶意诉讼。

宏联公司未提交辩称意见。

宏联公司向一审法院起诉请求：1.判令翰韵美术厂立即停止生产、销售侵犯宏联公司注册商标权的产品；

2.判令翰韵美术厂赔偿宏联公司经济损失10万元；

3.诉讼费用由翰韵美术厂承担。

一审法院认定事实：保罗弗兰克公司于2013年12月14日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册取得第10065567号“”商标权，该商标核定使用商品为18类：半加工或未加工皮革；

运动包；

旅行袋；

海滨浴场用手提袋；

公文包；

手提包；

帆布背包；

钱包；

书包；

购物袋；

衣箱；

旅行包；

裘皮；

伞；

阳伞；

手杖；

宠物服装；

动物项圈（截止），注册有效期限至2023年12月13日。

2016年8月23日，保罗弗兰克公司发表声明，其公司是“PaulFrank”品牌名下所有知识产权（包括前述商标权）的拥有者，书面确认宏联公司是其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有商品类别上的独占被许可方，有效期自2015年1月1日至2030年2月28日。

同时，宏联公司经授权可以将所获权利授权给第三方。

上述授权声明经过了美国相关机构的公证和我国使领馆的认证。

2018年10月8日，经中国委托公证人及香港律师金某见证并出具证明书，宏联公司书面决议同意授权该公司董事长助理王希代表该公司对于“PaulFrank”品牌知识产权保护相关的维权行动进行授权并签署相关授权文件，授权对象包括但不限于律师事务所及律师、代理公司及个人，授权事项包括但不限于代为本公司进行诉讼活动、向行政机关进行投诉、提交行政复议或其他申请、代为本公司进行公证购买、代为进行真假鉴定并出具鉴定报告等知识产权维权事项。

同日，宏联公司签订授权委托书，授权江苏崇宁律师事务所、张洁律师、俞文滨律师为“PaulFrank”品牌知识产权（包括涉案商标）的保护代理人，代为签署民事诉状并提起诉讼，代为提出上诉、再审、反诉，并参加所有上述诉讼程序和在相关诉讼文书上签名；

代为调查取证、提交证据、就上述事项有转委托权等，授权期限自2018年1月1日至2021年12月31日。

上述授权委托书经过中国委托公证人金某见证。

2017年1月6日，无锡博睿思商务信息咨询有限公司委托代理人李方斌向山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据公证。

2017年4月21日，在公证人员杨某、张某1督下，委托代理人李方斌连接公证处互联网的电脑在“1688”网站上对店铺名为“临沂市兰山区翰韵美术制品厂”购买“大嘴猴”画板包的过程进行操作并对页面截图及屏幕录像，对操作过程弹出的页面截图、粘贴到一新建文档中，该新建文档分别显示内容如下:1.1688网“临沂市兰山区翰韵美术制品厂”店铺：主营产品（墨汁、画架、画包、画板、水写布、洗笔筒），员工人数（51－100人），厂房面积（1万元平方米），经营模式（生产加工），加工方式（来样加工、手工加工、来料代工加工），经营范围（美术用品加工与销售），主要客户（批发零售），联系卖家（张文保），网店工商注册信息、卖家供应商均显示为翰韵美术厂名称；

2.李方斌在该网店内购买“大嘴猴”画板包的过程[包括登录账户、确认订单信息、提交订单、支付宝付款61.98元等信息]。

2017年4月23日，公证人员杨某、张某2查了李方斌用于取证的手机并对手机存储卡内的图片进行了清除处理，随同李方斌一起来到山东省枣庄市台儿庄百世快递营业室，李方斌在该营业室内提取包装完好的货物一件，单号“70150205837571”，李方斌对该营业室外景拍摄照片一张并将上述货物带回公证处，先由李方斌对上述货物外观进行拍照，取得照片两张，然后打开货物，对里面的“大嘴猴”包拍照两张。

公证人员随后将上述物品密封并加盖公证处印章，交由李方斌保管。

随后，两公证人员监督了李方斌用本处连接互联网的电脑在1688网上对购买名为“临沂市兰山区翰韵美术制品厂”大嘴猴包进行确认收货的过程，李方斌在操作过程中对相关页面进行截图六张。

上述行为均于当天结束后，李方斌在该处将上述WORD文档内的图片打印一式两份并在该处将上述录像文件刻录成光盘一式两份，公证人员密封后加盖公证处印章。

2017年4月24日，该公证处出具（2017）枣运兴证民字第1245号公证书。

宏联公司享有的第10065567号“”商标权形象系经过艺术加工创作的猴子头部的卡通图案，两只耳朵呈现半圆形，分布在位于头部的左右两侧。

两只眼睛呈现椭圆形，竖立在面部上且呈现对称排列。

鼻孔呈现圆形位于卡通图案的中心位置，与两只眼睛相互对应。

嘴巴夸张巨大，呈现椭圆形，横跨整个脸部。

经当庭拆封、比对，公证封存物品为印有猴头卡通形象的画板包一个，封存产品上均匀排列使用了与宏联公司享有第10065567号“”商标权形象相同的图像，两者在整体相貌特征、表情神态、相互比例、色彩方面均一致。

翰韵美术厂认可该封存产品系其在网上销售。

一审法院另查明，翰韵美术厂系于2016年6月27日成立的个体工商户，经营场所为临沂市兰山区通达路与开阳路交汇向西150米，经营范围为美术用品加工与销售。

其同时在1688网经营“临沂市兰山区翰韵美术制品厂”店铺，通过网络销售墨汁、画架、画包、画板等产品。

一审法院认为，保罗弗兰克公司系第10065567号“”商标权利人，其合法权益受法律保护。

宏联公司获得权利人保罗弗兰克公司的授权，在中国大陆享有独占许可使用权且在保护期限内，有权以自己的名义针对侵权行为提起诉讼并可将所获权利授权给第三方。

宏联公司作为涉案商标权利人，授权江苏崇宁律师事务所、张洁律师、俞文滨律师全权处理侵犯宏联公司在中国大陆的任何知识产权争议并可以转委托中国境内的合法主体行使上述权利，依据最高人民法院印发《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》的通知（法发（2009）23号）第12条规定，俞文滨在起诉书上签名的行为应视为宏联公司的行为，一审法院予以确认。

根据山东省枣庄市运兴公证处作出的（2017）枣运兴证民字第1245号公证书及封存实物，翰韵美术厂在1688平台其经营的网店明确登记其主营产品为墨汁、画架、画包、画板等，经营模式为生产加工，包括来样加工、手工加工、来料代工加工，经营范围为美术用品加工与销售，能够认定在该网店购买的涉案侵权产品系翰韵美术厂生产、销售。

经当庭比对，翰韵美术厂销售的其生产的画板包，与宏联公司享有权利的“”注册商标核定使用的商品属相同种类并突出使用与涉案“”商标图形相同的标识，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项（有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权商品的）之规定，翰韵美术厂未经商标注册人的许可，擅自在其生产、销售的同种商品上突出使用上述“”标识，构成对宏联公司享有权利的第10065567号“”注册商标专用权的侵害。

宏联公司请求翰韵美术厂停止商标侵权、赔偿损失事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。

翰韵美术厂辩称涉案画板包并非其生产，未提供相反证据予以推翻，对其辩称不予采信。

关于赔偿数额，翰韵美术厂作为生产、销售美术制品的从业者，其生产、销售带有“”字样的侵权产品，误导相关公众并获取不当利益的主观恶意较大、侵权范围广。

鉴于宏联公司没有提供证据证明侵权行为给其造成损失或者翰韵美术厂因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条规定，综合考虑宏联公司所诉注册商标的声誉、侵权行为的性质、持续时间以及可能给宏联公司造成的影响，翰韵美术厂所实施的侵权行为的主观故意程度、期间、后果等因素，一审法院酌情确定翰韵美术厂赔偿宏联公司经济损失共计40000元。

对于宏联公司诉求的超出部分，一审法院不予支持。

综上所述，翰韵美术厂侵犯了宏联公司第10065567号“”注册商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第二款、第十七条规定，判决：一、翰韵美术厂立即停止生产、销售侵犯宏联公司享有权利的第10065567号“”大嘴猴注册商标的产品；

二、翰韵美术厂于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失4万元；

三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。

如未按判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由宏联公司负担1400元，翰韵美术厂负担900元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是一审判决翰韵美术制品厂（张文保）承担的赔偿责任是否适当。

张文保认为其涉案网店经营时间不长已经关闭，经营规模小侵权数量少，网店宣传规模与实际不符，赔偿数额过高，宏联公司恶意诉讼。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，张文保所经营的翰韵美术制品厂网店销售的涉案被诉侵权产品侵害了宏联公司涉案商标权事实清楚，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额，应当根据上述法律规定予以综合认定。

张文保虽然主张涉案产品系从其他店铺取得并转售，但并未有证据证实，且翰韵美术制品厂网店中明确注明其经营模式为生产加工，该经营模式与翰韵美术制品厂工商登记中的经营范围一致，一审法院据此认定涉案被诉侵权产品系由翰韵美术制品厂生产销售并无不当。

对于经营规模，涉案翰韵美术制品厂网店中明确注明员工人数51—1002，厂房面积1万平方米等，虽然张文保主张上述事实不存在，没有员工和厂房，但其作为市场经营主体未能做到诚信经营，存在虚假宣传问题，亦应承担相应的法律后果。

至于张文保主张本案系宏联公司恶意诉讼的问题，本案中宏联公司通过诉讼手段进行维权符合法律规定，并无证据证明宏联公司存在恶意损害张文保合法权益的事实，张文保的上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

因此，一审法院根据涉案注册商标商誉、侵权性质、情节、侵权主体经营模式及宏联公司为制止侵权行为支付的合理开支等事实，综合认定翰韵美术制品厂赔偿宏联公司经济损失4万元符合本案实际，并无不当。

鉴于翰韵美术制品厂已于2019年1月25日核准注销，故本案侵权民事责任应当由原经营者张文保承担。

一审法院虽判决本案相关民事责任由翰韵美术制品厂承担，但并不会影响宏联公司民事权益的实现，一审判决结果可予维持。

综上所述，张文保的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由张文保负担。

本判决为终审判决。