中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申3001号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）:银河联动信息技术（北京）有限公司。

住所地：北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦818室。

法定代表人：姜萍，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蒋洪义，北京市联德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：席凌杰，北京市联德律师事务所专利代理人。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：何俊，该局审查员。

委托诉讼代理人：朱明雅，该局审查员。

一审第三人：深圳市腾讯计算机系统有限公司。

住所地：广东省深圳市南山区高新区高新路南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人：马化腾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孔繁文，北京允天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘磊，北京允天律师事务所律师。

再审申请人银河联动信息技术（北京）有限公司（以下简称银河联动公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终2452号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

银河联动公司申请再审称,（一）第30662号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定）漏审依法必须先行审查并做出结论的无效理由，即，名称为“一种二维码与标识的合成系统与方法”、申请号为200610078994.4的发明专利（以下简称本专利）权利要求1、4、6中的“重叠”不清楚，其在此基础上径行评价本专利的创造性，既违反了正当的审查程序，亦导致其所做出的创造性评价结论缺乏相应的事实基础。

原审判决忽视被诉决定所存在的严重违反正当审查程序情形，对其予以维持，亦违反了正当的审判程序。

根据本专利权利要求书记载的其他技术特征和说明书的描述可以毫无疑问地认定本专利中的“重叠”的含义是指“遮盖”。

（二）被诉决定和原审判决对于对比文件3所公开的技术方案的认定结论，与事实不符，存在错误。

1.在将本专利权利要求中的“重叠”正确解释为“遮盖”的情况下，对比文件3通篇都没有公开使用视觉可读取标识以重叠方式遮盖原始二维码的部分信息（引起误码率）所形成的合成二维码，反而给出了相反的技术教导，即图像不遮盖条形码、确保扫描仪读取到条形码的全部原始信息、避免图像造成识读误码率的技术方案，主要体现在，对比文件3权利要求2所述的“色彩敏感度”和权利要求3所述的“对比度灵敏度”的技术方案明确教导对图像进行色彩、对比度的调整，从而使图像部分相对于扫描仪不可见，与本专利公开的图像遮盖原始二维码的部分信息并对二维码识读造成不超出纠错范围的误码率的技术手段，完全属于相反的技术教导。

此外，对比文件3中要求保护一种合成图像的权利要求62，其中明确限定与所述条形码符号相组合的另一图像不干扰所述条形码符号的可读性（即不引起误码率）。

2.对比文件3完全没有公开任何具有实质性技术内容并使本领域技术人员可以实施的仅调整另一图像相对于二维码的尺寸及/或位置的技术方案。

被诉决定认定对比文件3“图2b中图像与条形码符号重叠（相当于权利要求1的合成装置，用于将原始二维码和视觉可读取标识合成以形成所述合成二维码，其中所述视觉可读取标识的至少一部分与所述原始二维码重叠）”，原审判决认定“对所属技术领域的技术人员而言，对比文件3明确公开了仅通过调整选择条形码符号与另一图像的相对尺寸及/或位置，即仅调整另一图像相对于二维码的尺寸及/或位置的技术方案”，均与事实不符。

3.被诉决定认定“（对比文件3）其中组合所述条形码符号及所述另一图像包括选择所述条形码符号及所述另一图像的相对尺寸及定位（相当于权利要求1的调整装置，所述调整装置调整所述视觉可读取标识的尺寸和/或所述视觉可读取标识相对于原始二维码的位置）”，与事实不符。

在权利要求1中，“调整装置，所述调整装置调整所述视觉可读取标识的尺寸和/或所述视觉可读取标识相对于原始二维码的位置，直到被所述识别装置识别的所述合成二维码具有的误码率小于原始二维码的纠错率”是一项完整的功能性限定特征，限定了具有特定功能的调整装置，该装置被从功能角度限定为：能够把所述视觉可读取标识的尺寸和/或所述视觉可读取标识相对于原始二维码的位置调整至被所述识别装置识别的所述合成二维码具有的误码率小于原始二维码的纠错率。

被诉决定违反技术特征拆分的基本逻辑，错误地把这一项完整技术特征分割为两部分，再把前一部分认定为已被对比文件3公开，把后一部分认定为公知常识。

这恰恰说明，无论是对比文件3还是公知常识，都没有公开这项完整的功能性限定特征。

事实上，对比文件3根本没有公开本专利所述的以在纠错率范围内调整误码率为功能和目的而调整视觉可读取标识的尺寸和/或相对位置的技术方案，其权利要求4所述的“选择所述条形码符号及所述另一图像的相对尺寸及定位”，仅与光学性质相关、与光学扫描装置对于此种尺寸及位置的灵敏度相关，而且，如上文所述，对比文件3请求保护的合成图像已明确限定与所述条形码符号相组合的另一图像不干扰所述条形码符号的可读性（即不引起误码率）。

因此，对比文件3完全没有公开会引起误码率的二维码与图像合成技术方案，也完全没有公开仅通过调整被合成图像的尺寸和/或相对位置来在纠错率范围内调整误码率以使合成后的二维码被识读的“调整装置”。

（三）本专利从反方向利用原始二维码本身固有的纠错能力和纠错率，以反常方式在原始二维码中故意植入遮盖原始二维码部分信息的另一个视觉可识别标识，在保障原始二维码可被读取的基础上形成一种新的合成二维码，使二维码能够与企业或产品标识有机地结合起来，从而极大地拓宽了二维码的信息承载能力和应用领域，取得了预料不到的技术效果。

目前社会上应用的绝大部分二维码，都已从原始二维码转变为本专利所提出的这种合成二维码，该事实足以证明本专利取得了预料不到的技术效果，这也从另一个角度证明本专利具有创造性。

综上，请求对本案进行再审，撤销被诉决定和原审判决。

国家知识产权局提交意见称,被诉决定未违反正当审查程序，对本专利“重叠”的含义等的理解和认定与事实相符，对对比文件3技术方案的认定与事实相符，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求驳回再审申请。

腾讯公司提交意见称,（一）《专利审查指南》并未限定无效审查及无效决定撰写的顺序，而且银河联动公司在无效程序提交的意见陈述中已经对“重叠”是否清楚予以回复，被诉决定已经作出全面审查，未遗漏无效宣告理由。

（二）被诉决定关于对比文件3公开技术方案的认定与本专利权利要求的比对正确。

“重叠”在《现代汉语词典》中是指一层层堆叠，而银河联动公司在其意见陈述中称，重叠在本专利权利要求1、4、6中的含义是明确的，即，标识的文字和/或图形、图像的至少一部分位于二维码图像中，与二维码发生重叠。

对比文件3的图2b及说明书0003段公开了“重叠”这一技术特征。

在对比文件3中，即使在调整色彩、对比度、透明度等实施例中，图像及条形码也是重叠的，并不存在反向教导；

而且对比文件3上述实施例的公开也不影响对比文件3对调整“相对尺寸及定位”这一技术方案的公开。

（三）本专利权利要求1中的调整装置并非功能性限定，调整装置的功能仅限于调整视觉可读取标识的尺寸和/或相对位置，对比文件3权利要求4公开了“调整相对尺寸及定位”的技术手段。

（四）本专利并未反向利用二维码的纠错能力，也未取得预料不到的技术效果。

综上，请求驳回再审申请。

本院认为，本案有以下两个争议焦点：1.被诉决定的作出是否违反正当审查程序;2.本专利相对于对比文件3是否具备创造性。

（一）关于被诉决定的作出是否违反正当审查程序的问题 本专利权利要求1、4、6中的“重叠”不清楚，是腾讯公司申请宣告本专利无效的理由之一。

银河联动公司在无效程序中于2016年10月8日提交的意见陈述中对“重叠”是否清楚予以回复，其主张，“‘重叠’在本专利权利要求1、4、6中的含义是明确的，即，标识的文字和/或图形、图像的至少一部分位于二维码图像中，与二维码发生重叠。

……标识的图像与二维码图像的一部分重叠，因此，‘重叠’的记载没有含义不清楚的地方。

”除此之外，银河联动公司在无效程序中并未提出“重叠”的正确解释应当是“遮盖”的含义。

此外，即使根据本专利说明书中的相关记载，其中也仅记载了“遮住”，而没有“遮盖”，并且上述记载中均可以看出“遮住”是作为动词出现，而本专利权利要求1中的“重叠”是作为形容词出现。

在本领域技术人员能够明确理解“重叠”一词的情况下，本专利权人在申请时将说明书中的“遮住”的技术方案上升为权利要求中记载的“重叠”的技术方案，是对权利要求的上位概括，并且本领域技术人员也能够预见到该概括属于合理概括，即本专利技术方案既然能够适用于“遮住”的情况，那么在“重叠”的情况下也能够适用。

在此情况下，不应当以保护范围更小的“遮住”来限定权利要求中的“重叠”。

银河联动公司关于“重叠”应当正确解释为“遮住”的主张不能成立。

在银河联动公司在无效程序中认可“重叠”含义清楚的情况下，被诉决定虽然没有明确指出腾讯公司关于“重叠”含义不清楚的无效宣告理由不成立，但其关于本专利不具备创造性的认定是建立在“重叠”含义清楚的基础上的，其在此基础上以本专利不具备创造性为由宣告本专利无效，不存在遗漏应当先行审查的无效理由从而违反正当审查程序的问题。

银河联动公司的相关申请再审理由不能成立。

（二）关于本专利相对于对比文件3是否具备创造性的问题 本专利权利要求1与对比文件3的区别为：直到所述识别装置识别的所述合成二维码具有的误码率小于原始二维码的纠错率。

基于上述区别可以确定该权利要求相对于对比文件3实际解决的问题是如何保证合成二维码能够被识别。

对于上述区别，虽然对比文件3中并未明确公开调整标识的尺寸或位置直到识别装置识别的合成二维码具有的误码率小于原始二维码的纠错率，然而对比文件3中已经公开了调整二维码与图像的相对尺寸和位置以使得合成二维码可由光学扫描装置读取，并且对于本领域技术人员来说，二维码能够被正确读取其误码率小于纠错率属于本领域公知常识，因此,在对比文件3的基础上结合上述公知常识,本领域技术人员很容易想到调整二维码与图像的相对尺寸和位置直到合成二维码的误码率小于原始二维码的纠错率时以确保合成二维码能够被正确读取。

因此在对比文件3的基础上结合本领域公知常识得出本专利权利要求1请求保护的技术方案，对本领域的技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。

银河联动公司主张，对比文件3给出了相反的技术教导。

二维码读取过程中均会产生误码，因此需要对所读取的二维码进行纠错，在误码率超过识别二维码的软件的纠错率的情况下，就无法正确读取出二维码。

本专利通过调整视觉可读取标识的尺寸和视觉可读取标识相对于原始二维码的位置，将视觉可读取标识与原始二维码重叠后的二维码的误码率降低到识读二维码的软件的纠错率之下，从而使得识读二维码软件可以读取出二维码。

对比文件3中记载的不干扰条形码扫描装置的可读性，其含义应当是将图像重叠到条形码后，不影响条形码扫描装置识读出条形码，而非是图像不遮盖条形码以及避免图像造成识读误码率。

对比文件3采用的保证图像与条形码重叠后不影响条形码扫描仪识读条形码的具体方案包括调整图像与条形码间的色彩灵敏度、对比度灵敏度等技术方案，但上述技术手段并不能说给出了反向教导，仅是实现保证条形码扫描仪识读出正确条形码的技术手段不同而已。

银河联动公司主张，对比文件3权利要求62中明确限定了与所述条形码符号相组合的另一图像不干扰所述条形码符号的可读性（即不引起误码率）。

对于条形码来说，其可读性是条形码读取装置能顺利读取出条形码，对比文件3权利要求62中“与所述条形码符号相组合的另一图像不干扰条形码符号的可读性”是说明其组合后的图像不影响条形码读取装置读取出条形码，而非是该图像不引起误码率。

银河联动公司主张，对比文件3没有公开任何具有实质性技术内容并使本领域技术人员可以实施的仅调整另一图像相对于二维码的尺寸及/或位置的技术方案。

对比文件3权利要求4公开的是“所述光学扫描装置的运行的分析包括分析所述光学扫描装置对所述条形码符号及所述另一图像的相对尺寸及位置的灵敏度”，对比文件3说明书第0004段也记载了上述功能是利用了条形码符号及另一图像的光学性质，图像与条形码结合后形成的图像对光学扫描装置来说本身就是光学性质的图像，图像的位置和尺寸直接关系到其影响到的条形码的范围，图像尺寸小于光学扫描装置的最小分辨率时自然无法被识别，其尺寸也必然会被调整到能够被光学扫描装置识别，因此本领域技术人员根据对比文件3公开的内容能够确定是调整图像以及条形码之间的大小和相对位置。

而本专利权利要求1也是调整视觉可读取标识的尺寸和/或视觉可读取标识相对于原始二维码的位置，而并非是直接调整合成二维码的误码率与原始二维码的纠错率之间的关系。

因此，对比文件3公开了本专利权利要求1、4中的相关技术特征。

对于具体的实施方式，对比文件3说明书第0044段公开了通过改变图像的尺寸来保证合成后的二维码的可读性的技术方案，第0053段第一行也公开了可以根据用户偏好来调整图像相对于条形码符号的定向及尺寸的内容，因此对比文件3公开了如何调整图像与条形码之间的大小和位置关系的技术方案。

反观本专利的技术方案，其针对所述的调整视觉可读取标识的尺寸和/或视觉可读取标识相对于原始二维码的位置的技术方案，也仅是在本专利说明书第0023段重复了权利要求中的上述内容，也未具体说明如何实施以及应当将条形码和图像调整成什么位置和尺寸关系。

如果按照银河联动公司的标准，本专利实际上也未公开本领域技术人员实施其技术方案的实质性技术内容。

银河联动公司主张，对比文件3未完全公开权利要求1中的调整装置。

对比文件3中虽然没有明确公开“直到被所述识别装置识别的所述合成二维码具有的误码率小于原始二维码的纠错率”，但通过误码率小于纠错率来保证二维码的可读性是本领域的公知常识。

因此，在对比文件3公开了需要保证光学扫描装置对条形码的可读性的基础上，结合上述公知常识，本领域技术人员可以认识到，对比文件3在组合条形码和图像后也需要保证其误码率小于纠错率，这样才能够保证光学扫描装置正确识读出条形码。

因此，本领域技术人员在对比文件3的基础上结合本领域公知常识，可以得到权利要求1的调整装置。

银河联动公司主张，本专利客观上取得了预料不到的技术效果，应当具备创造性。

基于对比文件3中并未给出相反的技术教导，因此本专利相对于对比文件3并未取得任何预料不到的技术效果。

综上，银河联动公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回银河联动信息技术（北京）有限公司的再审申请。