山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终711号上诉人（原审被告）：邴立华，男,1973年9月11日出生，汉族，住山东省沾化县。

委托诉讼代理人：邴晓冉（系邴立华之女），住山东省沾化县。

被上诉人（原审原告）：齐万勇，男,1979年2月24日出生，汉族，住山东省邹平县。

委托诉讼代理人：牟迅，山东众成清泰律师事务所律师。

上诉人邴立华因与被上诉人齐万勇侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1045号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

邴立华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回齐万勇的诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费由齐万勇承担。

事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。

1.被诉产品系邴立华从临沂市场批发的，邴立华仅是销售商并非生产商。

2.被诉产品的技术方案没有落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。

根据专利法第五十条规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

涉案专利权利要求1与说明书中关于定握板与安装板连接关系描述一致，技术方案内容清楚，且完全能够实现对果树的环割，无需通过说明书附图来解释权利要求，一审判决认定涉案专利权利要求1中“定握板的前端两侧分别设有安装板”中的“定握板”系“动握板”的明显笔误，属于认定事实和适用法律错误。

涉案专利权利要求1记载定握板上设有安装板、U型刀片，而被诉产品的技术方案则采用动握板上设置安装板及U型刀片，故两者技术方案中的安装板、U型刀片位置关系技术特征完全不同，且被诉产品实施的技术方案属于现有技术，没有落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。

3.一审判决本案财产保全费全部由邴立华承担，适用法律不当。

齐万勇辩称，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。

1.被诉产品上明确表明邴立华是制造者，邴立华也未提交被诉产品具有合法来源的证据，故被诉产品应为邴立华制造。

2.涉案专利说明书第[0022]段记载“使用时，按压定握板和动握板，使本实用新型上部张开，然后将其横向放在树干的待开甲部位，使树干卡在两刀片与夹板之间，然后手握本实用新型绕树干转动实现对树皮的横向环剥”，根据上述说明，刀片与夹板系相对设置，工作时树干放置在刀片与夹板之间，因为夹板在定握板前端、刀片安装到安装板，故安装板只能设置在动握板上，绝无设置在定板板上的可能，本领域普通技术人员通过阅读涉案专利权利要求书和说明书及附图，能够确定涉案专利权利要求1中“定握板的前端两侧分别设有安装板”中的“定握板”系明显笔误，应为“动握板”。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定，权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。

故以更正后的“动握板的前端两侧分别设有安装板”来确定涉案专利权利要求1的保护范围，符合专利法及相关司法解释的规定。

被诉产品在“动握板的前端两侧分别设有安装板”的技术特征与涉案专利完全相同，邴立华虽主张被诉产品实施的系现有技术，没有事实依据，其主张不能成立，被诉产品落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。

3.邴立华的行为构成侵权,一审法院根据本案侵权的具体情节,认定双方各自承担的诉讼费用数额合理适当。

齐万勇向一审法院起诉请求判令邴立华：1.立即停止制造、销售涉案侵权产品；

2.赔偿齐万勇经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用15万元；

3.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：齐同昌是专利号为201721224208.7、名称为“新型果树开甲刀”的实用新型专利的专利权人，该专利申请日为2017年9月22日，授权公告日为2018年5月4日。

2018年5月10日，齐同昌与其子齐万勇签订专利实施许可合同，许可齐万勇以独占实施许可的方式使用涉案专利，使用费为5万元，许可期限2年。

国家知识产权局出具的实用新型专利权评价报告显示，全部权利要求具有新颖性，权利要求3、4具有创造性。

齐万勇在本案中主张涉案专利的保护范围为权利要求1、4，其内容为：1.新型果树开甲刀，包括定握板（2）和动握板（12），动握板通过设置在定握板上的连接板（3）与定握板铰接，定握板与动握板之间安装有扭簧（1），定握板的前端设有夹板（4），其特征在于，在所述的定握板的前端两侧分别设有安装板（9），U型刀片（6）两侧的第一纵板（64）和第二纵板（67）分别固定在两安装板上，两纵板的前端分别连接有斜刀片（63），两斜刀片的前端连接有横刀片（62）；

4.如权利要求1或2所述的新型果树开甲刀，其特征在于，在所述的动握板（12）的上端有向外折曲的按板（7）。

2018年5月29日，齐万勇的委托代理人牟迅向山东省济南市泉城公证处申请对涉嫌销售侵犯其专利权产品的行为进行证据保全公证。

2018年5月29日，齐万勇委托代理人牟迅与济南市泉城公证处公证人员来到山东省滨州市沾化区枣乡一路(“下洼镇人才服务大集”内)“新合作超市”南侧、“佳宝超市蛋糕”西侧的店铺，购买了环剥器六把，现场取得印有名称为“胜达农药批发销货清单”的收款收据一张。

公证人员对店铺门面及周边环境、购买产品进行了拍照,将购买产品封存，并制作了（2018）鲁济南泉城证经字第30573号公证书，记录了上述购买过程。

一审庭审中，经当庭检视，公证保全的实物封存状态完好。

当庭拆封，内有相同的环剥器6把，每把的塑料包装袋上均有邴立华本人的照片，正面上方有“本人不断发明创新园林机械工具科技产品及专业制做并销售”的字样。

环剥器上刻有“阿邴园艺科技产品”、“研发制作园林机械”“发明人151××××0677中国冬枣之乡下洼镇”字样。

经比对，齐万勇认为被诉侵权产品的全部技术特征落入涉案专利权利要求1+4的保护范围，构成相同侵权。

邴立华则认为，被诉产品有一处技术特征与权利要求1不符，即：被诉产品是U形刀片与动握板具有连接关系，而权利要求1记载的是U形刀片与定握板具有连接关系，故被诉产品与涉案专利技术特征不符，没有完全落入权利要求1中的保护范围。

齐万勇陈述认为，权利要求1记载的“在所述的定握板的前端两侧分别设有安装板（9）”，此处的“定握板”应为“动握板”，权利要求书中的表述系笔误。

邴立华认可被诉产品系其销售，称其本人也发明过园艺工具，被诉产品仅是其销售产品中的一小部分，是从临沂市场批发的，并非个人生产，但未提供产品来源的证据。

2015年7月14日的报纸《今日沾化》曾宣传过邴立华发明改进多种农具的事迹。

齐万勇为本案诉讼支出公证费4000元、律师费5000元、财产保全保险费500元。

一审法院认为，本案争议焦点为被诉产品是否落入齐万勇专利权的保护范围。

根据涉案专利权利要求书记载，“在所述的定握板的前端两侧分别设有安装板（9）”，而被产品对应的安装板的安装位置是产品的动握板的前端。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

首先，涉案专利附图1、3均清晰地显示，安装板9安装在动握板12的前端。

其次，根据涉案专利权利要求书和说明书记载，安装板的作用是用来安装固定U型刀片，在该处技术特征之前已限定“定握板的前端设有夹板（4）”，根据涉案专利说明书第[0022]段记载，使用时按压定握板和动握板，使树干卡在两刀片与夹板之间，然后手握本实用新型绕树干转动，实现对树皮的横向环剥。

该处记载明确说明，刀片与夹板是相对设置（即分别相对设置在动握板、定握板上），工作时树干放置在刀片与夹板之间，因为夹板在定握板前端、刀片安装到安装板，因此安装板只能设置在动握板上，不存在设置在定握板上的可能。

基于上述原因，涉案专利权利要求中关于“所述的定握板的前端两侧分别设有安装板（9）”的技术特征，除了“定握板”系“动握板”之笔误外，不存在其他可能的解释。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第四条的规定，权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。

据此一审法院认定，涉案专利权利要求1中“定握板的前端两侧分别设有安装板”的技术特征中的“定握板”系“动握板”的明显笔误，应当以修正后的含义进行解释并确定专利权保护范围。

根据修正后的涉案专利权利要求，邴立华产品的全部技术特征与涉案专利权利要求1、4记载的技术特征一一对应相同，落入涉案专利权的保护范围内。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

邴立华未经齐万勇许可，销售与齐万勇专利相同的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

邴立华否认被诉产品系其制造，称是在临沂批发市场购买，但是被诉产品及包装袋上标注的制作者与销售者均为邴立华本人，邴立华对外也以研发、制作者的名义进行销售，且不能证明被诉产品的来源，故对邴立华的该辩称意见，一审法院不予采纳。

对齐万勇要求邴立华停止制造、销售侵权产品的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于齐万勇要求邴立华赔偿经济损失包括合理费用共计15万元的诉讼请求，齐万勇提供了专利实施许可合同作为确定赔偿数额的参考，但鉴于专利权人齐同昌与被许可人齐万勇之间系父子关系，存在利害关系，许可费的客观性难以评价。

一审法院主要参考以下因素酌定赔偿数额：（一）齐万勇专利的类型及授权时间；

（二）被诉产品的销售价格及邴立华的经营规模；

（三）齐万勇为维权而支出的合理费用。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释【2016】1号）第四条，判决：一、邴立华立即停止制造、销售侵犯齐万勇的名称为“新型果树开甲刀”实用新型专利权（专利号：ＺＬ20172122××××.7）的产品的行为；

二、邴立华于判决生效之日起十日内赔偿齐万勇经济损失包括维权费用共计3万元；

三、驳回齐万勇的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由齐万勇负担1300元，邴立华负担2000元；

财产保全费1270元，由邴立华负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

邴立华提交了以下证据：1.邴立华依照涉案专利权利要求1的记载制作的果树开甲刀一件及实现开甲的视频,拟证明涉案专利权利要求1中“定握板的前端两侧分别设有安装板”中的“定握板”并非笔误,能够实现开甲,被诉产品的相应技术特征与涉案专利的技术特征不同，没有落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。

2.从国家知识产权局网站下载打印的授权公告号为CN204741926U、专利号为ＺＬ0326××××.0、ＺＬ20062006××××.6的实用新型专利文件三份，拟证明邴立华被诉产品实施的技术属于现有技术，不构成侵权。

3.微信用户名为“下洼海波五金厨卫”及“永丰竹林家电五金灯具厨卫”于涉案专利申请日前在朋友圈出售“飞毛腿”开甲器的视频，拟证明邴立华被诉产品实施的技术属于现有技术，不构成侵犯。

齐万勇质证称，对于证据1，邴立华主张的“夹板和刀片均设置在定握板上”的技术方案虽然能够实现，但并不能否定涉案专利权利要求1中“定握板”系笔误的事实。

专利说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，通过阅读涉案专利权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解，即涉案专利权利要求1中“定握板的前端两侧分别设有安装板”中的“定握板”应为“动握板”,系明显笔误，被诉产品的技术特征和涉案专利权利要求1完全相同,构成侵权。

对于证据2，邴立华提交的三份实用新型专利均未公开被诉产品的“U形刀片前端分别由两个斜刀片和横刀片构成”、“动握板上设有向外曲折的按板”的技术特征，不能支持邴立华的现有技术抗辩。

对于证据3两份视频证据的真实性均有异议，且该视频公开的产品不具有被诉产品“动握板上设有向外曲折的按板”的技术特征，不能支持邴立华的现有技术抗辩。

本院认为，证据1系邴立华自行制作的产品实物，齐万勇对于该产品实物能够实现开甲功能没有异议，本院予以确认，对其证明力本院将结合其他案件事实予以综合认定评判。

证据2的三份实用新型专利均未公开被诉产品的“U形刀片前端分别由两个斜刀片和横刀片构成”“动握板上设有向外曲折的按板”的技术特征，不能支持邴立华的现有技术抗辩，本院不予采信；

证据3系邴立华自行拍摄的视频证据，其真实性难以确认，且该视频公开的产品不具有被诉产品“动握板上设有向外曲折的按板”的技术特征，不能支持邴立华的现有技术抗辩，本院亦不予采信。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、被诉产品是否为邴立华生产；

二、被诉产品是否落入涉案专利权的保护范围；

三、如果构成侵权，一审判决确定邴立华承担的民事责任是否适当。

一、关于被诉产品是否为邴立华生产的问题。

邴立华主张其只是被诉产品的销售商并非生产商。

本院认为，被诉产品包装袋上印有邴立华本人照片，包装袋上显著标示“本人不断发明创新园林机械工具科技产品及专业制做并销售”字样及相关宣传内容，被诉产品上亦刻制有“阿邴园艺研发制作”等字样，并刻制有邴立华的手机号，上述涉及生产商的相关信息均指向邴立华，足以证明被诉产品系邴立华生产。

邴立华虽主张被诉产品系其从临沂市场批发，但在本案一、二审中均未能提交相关证据证明，其主张不能成立。

一审法院认定被诉产品系邴立华生产、销售并无不当。

二、关于被诉产品是否落入涉案专利权的保护范围问题。

本案中，双方当事人的主要争议在于涉案专利权利要求1记载的“定握板的前端两侧分别设有安装板”技术特征，邴立华主张专利权利要求书记载的技术特征清楚明确，应当以专利权利要求的记载确定专利权保护范围，被诉侵权产品与涉案专利权利要求记载的技术特征完全不同，没有落入涉案专利权的保护范围，一审法院认定该技术特征中“定握板”系“动握板”的明显笔误错误。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第四条规定，权利要求书、说明书及附图中的语法、文字、标点、图形、符号等存有歧义，但本领域普通技术人员通过阅读权利要求书、说明书及附图可以得出唯一理解的，人民法院应当根据该唯一理解予以认定。

本案中，涉案专利权利要求1记载：定握板的前端设有夹板（4），其特征在于，所述的定握板的前端两侧分别设有安装板（9）。

首先，涉案专利附图清楚显示，安装板（9）安装在了动握板的前端，而非定握板的前端；

其次，根据涉案专利说明书第[0022]段记载，使用时按压定握板和动握板，使树干卡在两刀片与夹板之间，然后手握本实用新型绕树干转动，实现对树皮的横向环剥。

该处记载意在说明，刀片与夹板是相对设置的（即分别相对设置在动握板和定握板上）；

再次，从涉案产品设计常理来看，定握板的前端已经设有夹板，而为了更好地贴合树枝实现夹持，夹板一般都会带有一定弧度，而在弧形夹板上再设置安装板（9），如邴立华在本案中自行制作的产品实物，虽然也可以实现果树开甲的功能，但不符合产品工学、美学及适于实用的要求，不合理地增加了产品的制造难度，且影响产品的功能和技术效果，齐万勇亦明确主张该技术方案虽可实施，但并非其涉案专利权保护的技术方案。

综上，根据涉案专利权利要求书的记载，并结合专利说明书及附图的描述，可以直接、明确得出涉案专利权利要求1中记载的“定握板的前端两侧分别设有安装板（9）”中的“定握板”系“动握板”的明显笔误，应当修正为“动握板的前端两侧分别设有安装板（9）”。

因此，一审法院认定涉案专利权利要求1中相关记载为笔误，并以修正后的含义进行解释并确定涉案专利权保护范围，并无不当。

涉案被诉产品的全部技术特征与涉案专利权利要求1、4记载的技术特征一一对应相同，落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。

三、关于一审判决确定邴立华承担的民事责任是否适当的问题。

本院认为，邴立华生产、销售的被诉产品侵害了齐万勇的涉案专利权，应当承担停止侵权并赔偿损失等民事责任。

关于赔偿损失的具体数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，齐万勇虽然提供了涉案专利实施许可合同作为确定赔偿数额的参考，但考虑到专利权人齐同昌与被许可人齐万勇系父子，二人存在利害关系，专利许可费的客观性难以评价，故不能作为确定本案赔偿数额的依据。

鉴于齐万勇未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及邴立华因侵权所得利益，故综合考虑涉案专利的类型及授权时间、邴立华侵权行为的性质、情节、经营规模、被诉侵权产品的销售价格及齐万勇为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审法院酌定邴立华赔偿齐万勇经济损失及合理费用共计3万元，并无明显不当，本院予以维持。

因邴立华的被诉行为构成侵权，故一审判决财产保全费由邴立华承担，亦无不当，本院一并予以维持。

邴立华主张一审判决其承担财产保全费适用法律不当，没有合法依据，不能成立，本院不予支持。

综上所述，邴立华的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由邴立华负担。

本判决为终审判决。