四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终312号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。

上诉人（原审被告人）向中友，男，汉族，1957年11月12日出生，小学文化程度，户籍所在地重庆市永川区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月22日被抓获，同年6月23日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。

现羁押于南充市看守所。

辩护人张云勇，北京衡熠律师事务所律师。

原审被告人周忠荣，男，汉族，1967年10月15日出生，初中文化程度，户籍所在地贵州省遵义市仁怀市。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年7月12日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。

现羁押于南充市看守所。

四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人向中友、周忠荣犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年8月21日作出（2019）川1302刑初84号刑事判决。

原审被告人向中友不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

合议庭经过阅卷，审查并听取了原审被告人向中友的上诉意见以及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：2017年8月，被告人向中友从被告人周忠荣处以2500元的价格进货一件贵州茅台酒，转手以6000元一件（1000元／瓶）的价格卖给张某1，从中获利3500元；

2017年12月31日，被告人向中友从他人处低价购进11件贵州茅台酒，以6000元一件（1000元／瓶）的价格卖给张某1、余学海；

2018年1月18日，被告人向中友从被告人周忠荣处以3000元的价格进货30件贵州茅台酒，转手以6720元一件（1120元／瓶）的价格卖给尹某，从中获利111600元；

2018年3月12日，被告人向中友从被告人周忠荣处以2500元的价格进货20件贵州茅台酒，转手以6000元一件（1000元／瓶）的价格卖给张某1，从中获利70000元；

2018年3月22日，被告人向中友从他人处低价购进25件贵州茅台酒，以7080元一件（1180元／瓶）的价格卖给尹某。

2018年4月2日，当被告人向中友再次在被告人周忠荣处以30000元拿到10件贵州茅台酒准备卖给张某1时，被贵州茅台酒股份有限公司驻四川地区打假办负责人蔡某现场识破后，被告人向中友给张某1出具了时间为2018年4月1日的借条两张，时间分别为2018年1月18日、2018年1月18日、2018年3月21日的收据三张。

被告人向中友于当日退还了张某148万元，同日张某1将其中的378600元交给了尹某，将其中的30000元交给了余学海。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，被告人向中友卖给张某1、尹某等人的贵州茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产、包装、出品的贵州茅台酒。

审理中，被告人周忠荣对被害人张某1进行了赔偿并取得张某1的谅解。

被告人向中友先后5次共销售贵州茅台酒87件，销售金额573240元。

被告人周忠荣先后4次销售贵州茅台酒给向中友，销售金额172500元。

另查明，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是国家工商行政管理总局核准注册的“贵州茅台”商标的权利人，享有注册商标专用权，其商标核定使用商品为第33类。

中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司使用，由其对所使用商标的商品进行真伪辨认（鉴定）并出具辨认（鉴定）报告。

原判认为，销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。

被告人向中友销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达573240元，被告人周忠荣销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达172500元，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

向中友到庭后如实供述其犯罪事实，并退还了张某148万元，可以从轻处罚；

审理中，周忠荣当庭认罪，对被害人张某1进行了退赔并取得张某1的谅解，对二被告人可以酌情从轻处罚。

向中友尚未销售的货值金额为3万元，未达到销售假冒注册商标的商品罪（未遂）15万元的起点，不计入犯罪总额，将从量刑上予以体现。

据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条之规定，判决：一、被告人向中友犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金20万元；

二、被告人周忠荣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5万元；

三、对被告人向中友违法所得的93240元予以追缴，发还被害人张某1；

四、公安机关扣押在案的与犯罪有关的物品予以没收，由公安机关负责处理。

上诉人（原审被告人）向中友的上诉请求以及辩护人的辩护意见是原判认定事实不清，审理程序错误，请求二审法院依法予以撤销。

理由为：1.原判认定上诉人的住址和文化程度错误；

2.证人张某2的证言系伪造的非法证据，应当予以排除；

3.一审法院没有排除侦办机关刑讯逼供取得的非法证据；

4.上诉人不构成《刑法》第214条规定的“明知”犯罪要件；

5.鉴定人蔡某是在收受了张某19万多元的贿赂后所做的虚假鉴定系伪证；

6.一审法院将起诉书并没有涉及的张某1作为被害人，其目的是对张某1抢劫上诉人48万元的黑恶行为予以保护；

7.鉴定用的商标并不是案涉产品的商标，产品价格也没有得到物价部门的认定报告；

8.受害人张某1提供的样品来历不明，不排除张某1恶意陷害所为；

9.一审法院审理中途合议庭变更不通知当事人，程序存在错误；

10.一审法院没有对两个ＡＰＰ鉴定工具做鉴定属于重要事实不清。

辩护人为支持其辩护意见，出示了以下证据：1.律师调查专用介绍信复印件，证实经调查，永川区公安局刑侦支队没有询问室，只有办案区，同时该刑侦支队在此时间内没有配合办案的记录；

2.张某1和向中友的微信记录，证实张某1对之前在向中友处购买的酒的品质很满意，不应该列入假酒范围，即使有品质瑕疵，也是经过张某1本人知情和同意，属民事合意；

3.光盘一张，该视频资料来源于向中友被拘捕后其家属在向中友手机中发现的一段视频，该视频资料反映出向中友按照张某1的要求送酒的地点存放有大量成箱的酒品，并非向中友是张某1唯一的供酒商，还有其他人向张某1供酒，不能说明向中友送的酒都是假酒，同时一部分酒已经被张某1消费了，已经消费的酒品无法证明质量，且张某1对向中友以前送的酒的质量有非常满意的评价，如果向中友送的酒的确质量有假，也就是送去的那十件，故本案的认定也应以那十件为准。

针对辩护人出示的证据，二审检察员书面质证认为，公安机关的办案区和询问或者讯问室在法律上是一个概念，相关法律法规也并未对办案区和询问、讯问室作出单独的区分，讯问和询问的场所本身就是公安机关办理刑事案件的区域，因此对张某2的询问在办案区进行且记录为询问室完全符合规定。

同时，经调查取证，永川区公安局刑警支队两位民警出具的到案经过充分证明了对张某2的询问是在办案区进行的，而并非辩护人提交的律师调查专用介绍信中载明的没有任何协助行为。

针对辩护人提交的微信记录，虽然张某1表示上几次的酒还可以但这并不等同于向中友销售的酒系真酒，也不等同于向中友销售的茅台酒没有侵犯他人的商标权，并且从微信记录中还看出张某1需要的酒仍然是真酒而非假酒，更不是辩护人提到的品质瑕疵酒。

故辩护人提出的符合民事合意的观点并不符合本案的基本事实。

针对辩护人提交的视频资料，向中友在侦查阶段已经对公安机关查获的且属于其销售给张某1的酒做了不违背其意志自由的指认，因此，不论送酒的地方是否还存在其他成箱酒，都与其有针对性的指认并无矛盾。

同时视频中并未出现张某1本人或者其他关系人，因此无法证实已经开启的茅台酒系张某1消费，故该视频与本案的待证事实没有关联性。

合议庭评议认为，向中友、周忠荣在侦查阶段的多次供述以及向中友对其销售给张某1的茅台酒进行指认的指认照片、鉴定证明表等证据均证实向中友主观上明知所销售的茅台酒是假冒注册的商品，且销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，故辩护人提交的证据不影响本案的定罪与量刑，不予采纳。

经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。

认定上述事实，有原审控辩双方当庭出示，并经质证，原审法院认证的以下证据证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、传唤证，户籍信息，扣押决定书、扣押清单，张某1、尹某、向中友、张某2银行交易明细，收据三张，借条两张，南充市公安局顺庆分局情况说明，指认照片、回复函，营业执照及商标注册证明，注册商标变更证明、核准续展注册证明、授权委托书、贵州茅台酒股份有限公司复函， 贵州茅台酒股份有限公司价格证明，谅解书、证明，鉴定聘请书、鉴定证明表、鉴定意见通知书，被害人张某1、尹某的陈述及辨认笔录，证人蔡某、张某2，吴跃的证言及辨认笔录，原审被告人向中友、周忠荣的供述等。

本案事实清楚、证据确实充分。

本院认为，上诉人（原审被告人）向中友、原审被告人周忠荣违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，且向中友销售金额达573240元，系数额巨大，周忠荣销售金额达172500元，系数额较大，二原审被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

向中友到庭后如实供述其犯罪事实，并退还了张某148万元，可以从轻处罚；

一审审理中，周忠荣当庭认罪，对被害人张某1进行了退赔并取得张某1的谅解，可以酌情从轻处罚。

向中友尚未销售的货值金额为3万元，未达到销售假冒注册商标的商品罪（未遂）15万元的起点，不计入犯罪总额，将从量刑上予以体现。

向中友及其辩护人关于“证人张某2的证言系伪造的非法证据，应当予以排除”的上诉理由及辩解、辩护意见，经查，刑事诉讼法并没有明确规定对证人进行询问时必须同步录音录像，同时，侦查人员对张某2所做的询问笔录有张某2本人的签名和指纹，程序合法，且询问地点也符合刑事诉讼法的相关规定，故向中友及其辩护人的此项上诉理由及辩解、辩护意见依据不充分，不予支持；

关于“一审法院没有排除侦办机关刑讯逼供取得的非法证据”的上诉理由及辩解、辩护意见，经查，向中友在一审庭审中已明确表示在侦查阶段没有受到过刑讯逼供，并且公安机关在对向中友传唤到案、刑事拘留前进行的三次讯问，每次讯问的时间未超过两个半小时，每次讯问均保证了向中友必要的休息时间，三次讯问时长未超过24小时，故公安机关对向中友的讯问并没有违反刑事诉讼法的相关规定，因此，向中友及其辩护人的此项上诉理由及辩解、辩护意见与审理查明的事实不符，不予支持；

关于“上诉人不构成《刑法》第214条规定的‘明知’犯罪要件”的上诉理由及辩解、辩护意见，经查，向中友到案后在侦查阶段的多次稳定供述均证实其明知周忠荣卖给他的茅台酒远低于茅台酒的市面销售价格，应该是假酒，但在高利诱惑下，其仍将低价购进的茅台酒高价销售给张某1等人，因此，其行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪，故向中友及其辩护人的此项上诉理由及辩解、辩护意见与审理查明的事实不符，不予支持；

关于“鉴定人蔡某是在收受了张某19万多元的贿赂后所做的虚假鉴定系伪证”的上诉理由及辩解、辩护意见，经查，张某1虽然陈述其私人出资9.5万元请蔡某帮忙看茅台酒的真假，但张某1的这一陈述没有得到蔡某证言的印证，同时蔡某是接受南充市公安局顺庆区分局的聘请对张某1所购买的贵州茅台酒真伪做出鉴定，并不是接受张某1的委托，故向中友及其辩护人的此项上诉理由及辩解、辩护意见依据不充分，不予支持；

关于“一审法院将起诉书并没有涉及的张某1作为被害人，其目的是对张某1抢劫上诉人48万元的黑恶行为予以保护”的上诉理由及辩解、辩护意见，经查，向中友在侦查阶段的供述以及被害人张某1的陈述、证人张某2的证言均证实双方协商退钱的过程没有暴力、胁迫等行为，向中友是基于害怕被追责而在协商后自愿将48万元退给张某1并出具借条，故向中友及其辩护人的此项上诉理由及辩解、辩护意见缺乏事实依据，不予支持；

关于“鉴定用的商标并不是案涉产品的商标，产品价格也没有得到物价部门的认定报告”的上诉理由及辩解、辩护意见，经查，贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明表证实鉴定人是对办案单位提供的样品的防伪标识和ＲＦＩＤ进行鉴定，而不是对商标进行鉴定，并且影响本罪量刑的决定性因素是销售价格，而不是物价部门的价格鉴定结论，故向中友及其辩护人的此项上诉理由及辩解、辩护意见不影响本案的定罪与量刑，故不予支持；

关于“被害人张某1提供的样品来历不明，不排除张某1恶意陷害所为”的上诉理由及辩解、辩护意见，经查，张某1报案时将剩余的37箱零4瓶茅台酒全部移交给了办案单位，并且贵州茅台酒股份有限公司是因为接受了南充市公安局顺庆区分局的委托才出具的这份鉴定证明表，与张某1并不存在委托关系，故向中友及其辩护人的此项上诉理由及辩解、辩护意见缺乏事实依据，不予支持；

关于“一审法院审理中途合议庭变更不通知当事人，程序存在错误”的上诉理由及辩解、辩护意见，经查，一审法院在第二次开庭时虽然变更了合议庭成员，但其当庭宣布了合议庭变更成员名单，并征求了被告人及其辩护人的回避意见，程序合法，故向中友及其辩护人的此项上诉理由及辩解、辩护意见理由不充分，不予支持；

向中友及其辩护人的其他上诉理由及辩解、辩护意见不影响本案的定罪与量刑，故不予支持。

综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，即：“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。