中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申19号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：诺贝丰（中国）农业有限公司。

住所地：山东省临沭县经济开发区兴大西街17号。

法定代表人：唐勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈敬，北京市通商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苑超，北京市通商律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：杨乐，该局审查员。

一审第三人：浙江浙农爱普贸易有限公司。

住所地：浙江省杭州市泰安路199号浙江农资大厦22层。

法定代表人：袁炳荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周洪涛，北京大成（杭州）律师事务所律师。

再审申请人诺贝丰（中国）农业有限公司（以下简称诺贝丰公司）因与被申请人国家知识产权局、浙江浙农爱普贸易有限公司（以下简称浙农爱普公司）商标权无效宣告行政纠纷一案,不服北京市高级人民法院（2018）京行终1887号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

诺贝丰公司申请再审称：（一）二审法院违反诉讼程序，影响公正审判。

1.浙农爱普公司在评审和一审阶段提交的证据中包含多份虚假证据，一审法院未经查实即予以采信，二审中诺贝丰公司指出上述证据虚假之处及其理由，二审法院未组织质证，也未对是否虚假作出认定，违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称行政诉讼证据规定）。

2.对于诺贝丰公司在二审阶段提交的新的证据，二审判决未作逐一审查和认定，仅作自行归纳和罗列，违反行政诉讼证据规定。

3.诺贝丰公司提交的327份证人证言，是遍布全国20个省、112个市的经销商的证人证言，属于行政诉讼证据规定中的证人因路途遥远、交通不便无法出庭的情形，经人民法院准许，可以提交书面证言，二审判决对该等证据完全不采信，违反上述规定。

4.对于诺贝丰公司提交的视听资料、互联网新闻报道等证据，二审判决简单以来源不明、自行制作为由认定真实性难以确定，违反行政诉讼证据规定。

5.二审判决割裂审查诺贝丰公司的综合证据，将以单独证据作为定案依据的标准作为对诺贝丰公司综合证据的认定标准，缺乏法律依据。

（二）二审判决适用法律、法规确有错误。

1.判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，浙农爱普公司提交的所谓实际使用证据根本不能证明其对引证商标客观上进行了实际使用，更不能证明引证商标通过实际使用获得了显著性和知名度，二审判决不审查及认定引证商标的显著性和知名度，适用法律错误。

2.二审判决不考虑诉争商标的原申请人或者诺贝丰公司是否具有主观恶意，适用法律错误。

3.二审判决不尊重客观上已区分的市场实际、不维护已经形成的稳定市场秩序，属于适用法律错误。

（三）二审判决认定事实的主要证据不足，认定事实确有错误。

1.浙农爱普公司主张引证商标“诺普丰”具有承诺普通丰收的含义，但其提交的证据显示引证商标系对Novapeak的音译，因此，二审判决认定引证商标无固定含义。

诉争商标“诺贝丰”与广告语“一诺千金丰收百年”结合使用，在案证据证明其含义为“一诺千金丰收百年”的含义。

二审判决认定诉争商标与引证商标均无固有含义，又未形成新的含义，认定事实错误。

2.诉争商标与引证商标本身不构成近似。

3.诺贝丰公司经过在全国范围内广泛、持续使用已经使诺贝丰建立了一定的市场声誉和形成了相关的公众群体，浙农爱普公司没有任何证据证明两者共存期间相关公众产生了混淆误认。

二审法院未对诉争商标和引证商标实际使用事实作全面审查对比，径直认定两商标不能相区分，认定事实错误。

综上，请求撤销一、二审判决和被诉裁定。

浙农爱普公司提交意见称：（一）浙农爱普公司提交的证据均来源于国家商标局、农业部、海关、相关协会或者权威新闻机构、会计师事务所等，盖有相关单位公章且有据可查，相关合同也提交了原件，上述证据均在二审阶段经过了合议庭的核查，对诺贝丰公司的质疑，浙农爱普公司也进行了回应。

现诺贝丰公司指责浙农爱普公司提交虚假证据，且没有明确哪些证据是虚假证据，没有事实依据。

（二）二审法院应诺贝丰公司的请求，对本案进行开庭审理，诺贝丰公司当庭提交了近2000页的证据，在二审法院的主持下，花费数小时对上述证据进行了质证，诺贝丰公司关于二审法院没有进行质证及认定的主张缺乏事实和证据支持。

诺贝丰公司提供的销售发票大部分为复印件，无法与原件进行核对，对于经销商出具的证明、视听资料等证据，二审判决的认定符合法律法规规定。

（三）诉争商标明显违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条规定，也没有证据证明诉争商标已经形成与引证商标相区分的市场实际。

诺贝丰公司的关联公司金正大集团与浙爱农普公司多年来有数量可观的业务往来，作为经常交流的同行业经营者，诺贝丰公司不可能不知晓引证商标的存在，其主观恶意明显。

综上，请求驳回再审申请。

国家知识产权局提交意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。

本院认为，本案有以下争议焦点： （一）诉争商标的申请注册是否违反商标法第二十八条规定 商标法第二十八条规定，“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 诉争商标即第11619156号“诺贝丰”商标核定使用的农业肥料等商品与引证商标即第5822772号“诺普丰”商标核定使用的化学肥料、肥料等商品在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或者关联密切，构成同一种或者类似商品，诺贝丰公司对此也不持异议，本院予以确认。

诉争商标由中文“诺贝丰”构成，引证商标由中文“诺普丰”构成，两者的差别仅在于中间的文字“贝”与“普”。

诺贝丰公司主张诉争商标与引证商标的含义存在区别，但商标设计过程中赋予标志的“寓意”与商标近似性判断中考察的“含义”不完全相同，应当从相关公众的认知水平出发，判断商标标志本身的含义，因此，诉争商标与引证商标均无固有含义。

诉争商标与引证商标标志的构成要素、呼叫方式以及整体外观均相近似，诉争商标又未形成新的含义，诉争商标与引证商标构成近似商标。

此外，从诉争商标的宣传来看，诺贝丰公司是由以色列大型财团控股的合资企业，致力于引进以色列先进的农业生产技术，而引证商标标识的商品也是浙农爱普公司进口的以色列相关公司的化肥，在诉争商标与引证商标构成要素相近似的情况下，该因素更会造成相关公众的混淆误认。

二审判决关于诉争商标与引证商标均无固定含义、诉争商标又未形成新的含义、两商标构成近似商标的认定并无不当。

诺贝丰公司的相应申请再审理由不能成立。

诺贝丰公司主张，诉争商标经过其广泛持续使用已经能够与引证商标相区分，应当维护已经形成的稳定市场秩序。

本院认为，根据商标法及其司法解释关于判断商标是否近似的规定，原则上并不需要考虑在后申请和使用的诉争商标经过使用形成的知名度。

本案中，引证商标于2006年申请注册，于2009年获准注册，诉争商标于2012年申请注册，于2014年获准注册，而根据诺贝丰公司提交的使用证据，该公司自2016年起才开始批量生产使用诉争商标的水溶肥商品，其使用时间晚于引证商标的核准注册日，不足以证明其具有在先使用的正当性，因此而形成的市场秩序不应当受到保护。

诺贝丰公司的相应申请再审理由不能成立。

诺贝丰公司主张，浙农爱普公司提交的使用证据不足以证明引证商标通过使用获得了显著性和知名度，在判断商标是否构成近似时，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三项规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本院认为，商标的显著性是指，相关公众能够将其作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，包括本身先天具有的固有显著性和经过后天使用而形成的获得显著性，引证商标“诺普丰”本身使用在化学肥料、肥料等商品上具有固有显著性，二审判决认定“诺普丰”无固定含义，也表明对该商标固有显著性的认可。

虽然上述司法解释规定判断商标近似时应当考虑请求保护注册商标的知名度，但根据该规定并不能得出如下结论，即，请求保护的注册商标没有知名度，该注册商标与相比较的其他商标一律不构成近似商标。

一般情况下，商标构成要素本身的近似已经表明容易造成相关公众对商标的混淆误认。

诺贝丰公司以引证商标未使用为由主张诉争商标与引证商标不构成近似商标、不会造成相关公众混淆误认的申请再审理由缺乏法律依据，本院不予支持。

（二）二审判决对于证据的审查认定是否违反程序 根据诺贝丰公司向本院提交的二审补充材料清单，其在申请再审理由中主张的虚假证据是指浙农爱普公司在评审和一审阶段中提交的用于证明其于2010年开始使用“诺普丰”商标在国内销售化肥的若干证据，诺贝丰公司对上述证据提交了反驳证据。

二审法院对本案进行了询问，诺贝丰公司和浙农爱普公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，二审法院对相关证据逐一进行了审查，也听取了双方当事人对相关证据的意见，不存在未逐一审查证据、未组织质证的情形。

诺贝丰公司在二审期间提交的新的证据，主要用于证明诉争商标的使用情况。

如前所述，根据商标法及其司法解释关于判断商标是否近似的规定，原则上并不需要考虑在后申请和使用的诉争商标经过使用形成的知名度，二审判决关于诺贝丰公司提供的使用证据不能证明相关公众能够将诉争商标与引证商标相区分的认定并无不当。

诺贝丰公司的相应申请再审理由不能成立。

综上，诺贝丰公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回诺贝丰（中国）农业有限公司的再审申请。