山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民初3028号原告：广东嘉士利食品集团有限公司，住所地广东省开平市。

法定代表人：黄铣铭,董事长。

委托诉讼代理人：吴绮慈，广东维盛律师事务所律师。

被告:微山县康泰食品有限公司，住所地山东省微山县。

法定代表人：尹克传，总经理。

委托诉讼代理人：尹长征，男，该公司业务经理。

委托诉讼代理人：牛爱芹，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。

原告广东嘉士利食品集团有限公司（以下简称嘉士利公司）与被告微山县康泰食品有限公司（以下简称康泰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告嘉士利公司委托诉讼代理人吴绮慈,被告康泰公司委托诉讼代理人尹长征、牛爱芹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告嘉士利公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止生产、销售侵犯原告所享有的专利号为ZL201730564077.6“甜薄脆饼干黑白芝麻味1580g”外观设计专利的行为；

2.被告向原告赔偿经济损失10万元；

3.本案的诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告是专利号ZL201730564077.6名称为食品包装箱（甜薄脆饼干黑白芝麻味1580g）外观设计专利权人，该专利由原告于2017年11月15日申请，2018年3月27日被国家知识产权局公告授权。

原告发现，被告销售、生产的涉案侵权饼干的外包装设计与原告所持有的第4569421号“甜薄脆饼干黑白芝麻味1580g”（专利号为ZL201730564077.6）外观设计专利产品整体设计风格、颜色搭配使用、图片摆放位置、描述的文字与字体完全一致，相似度极高，严重仿冒原告的外观设计专利，容易导致消费者产生混淆，两者存在某些的不同点属于外在局部的细微差异，对整体视觉效果不会产生显著影响。

以一般消费者的认知能力和水平，通过整体观察、综合判断，被控侵权产品与原告外观设计专利构成近似，构成对原告外观设计专利权的侵犯。

严重损害原告的合法权利，应当承担相应法律责任。

嘉士利公司在中国饼干市场具有领先地位，其品牌“嘉士利”被认定为驰名商标，该侵权行为影响了嘉士利公司产品在市场上的销售，给嘉士利公司造成了巨大经济损失。

被告康泰公司辩称，被控侵权产品为现有设计，不构成侵权；

被控侵权产品与涉案专利区别较大，整体视觉感受不同，不会引起消费者混淆，不落入原告专利权保护范围，请法院驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

被告对原告提交的营业执照、企业登记资料、（2018）徐丰证民内字第2474号、2475号公证书、（2019）鲁滕州证民字第432号公证书等证据的真实性予以认可，原告对被告提供的（2019）鲁微山证民字第967号的公证书、专利文献（专利号为2014303053514外观设计专利）等证据的真实性无异议，上述证据具备合法性，与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：嘉士利公司于2017年11月15日申请“食品包装箱（甜薄脆饼干黑白芝麻味1580g）”外观设计专利,经国家知识产权局审查,于2018年3月27日授权公告,专利号为ZL201730564077.6,该专利至今仍在保护期内。

该外观设计产品用途用于装置食品等，设计要点为整体外形设计，最能表明设计要点的图片或照片是主视图（见图一）。

2018年10月20日，原告的委托代理人吴玉辉在江苏省丰县公证处公证员的监督下，来到丰县大沙河镇新一佳购物中心、丰县李寨镇美佳乐购物中心李寨店，以普通消费者的名义分别在每个购物中心购买了阔达甜薄脆饼干一箱，分别支付货款28元、24.8元，各取得购物中心出具的购物小票一张。

随后将所购物品带回公证处装箱并加贴封条，后交由吴玉辉保管。

江苏省丰县公证处根据上述保全过程作出（2018）徐丰证民内字第2474号、2475号公证书。

2019年1月14日，原告的委托代理人司梅在山东省滕州市公证处公证员的监督下，到滕州市龙阳镇善国北路西侧的聚鑫超市、龙山村的龙山综合批发部、真爱商城5街的来营副食批发部、威尼斯小区三区南门东侧的盈盛超市分别购买了阔达牌甜薄脆饼干一箱（白色和红色箱体各两箱）。

随后将所购物品带回公证处对其封存后交申请人保管。

山东省滕州市公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁滕州证民字第432号公证书。

庭审中，将公证书所附封存实物拆封，产品如图二所示。

被诉侵权商品为甜薄脆饼干，包括红色箱体和白色箱体共6箱。

箱体底部标注制造商为被告微山县康泰食品有限公司，地址为山东省微山县，电话为（0537）8611380。

将涉案外观设计专利图片（图一）与被控侵权产品(图二)对比，可以看出：主视图和后视图中，左上角商标位置相同，中部同为“甜薄脆饼干”五个突出显示的大字，右侧中部同为突出显示的饼干图样，上下均有横条图形且重量标志位置处于下横条中。

商标名称不同，“甜薄脆饼干”五个字字体及颜色不同，右侧饼干占箱体比例不同，外围边框造型及颜色不同，原告边框为显眼的绿色矩形框，被告为两角对称的金色圆弧线，上下两横条的宽度不同，上下平行短线位置和倾斜程度不同。

俯视图中，均是左边显示商标名称，右边为“甜薄脆饼干”字样。

除字体和颜色不同外，原告的字样下部有英文和中文描述及绿色矩形边框，被告没有其他描述也没有边框。

左视图和右视图中，二者都是由商标名称和“甜薄脆饼干”字样组成，除字体和颜色不同外，原告的字样下部还有英文描述，外围是绿色矩形边框，被告没有其他描述也没有边框。

仰视图中，二者均是对产品相关信息的描述。

原告外围是绿色矩形边框，被告没有边框。

被控侵权产品另有红色箱体，除底色不同外，其余对比情况同上。

康泰公司成立于1999年8月26日，系有限责任公司，经营范围为加工、销售：糕点；

饼干；

蛋制品。

原告为本案支出公证费4000元。

另查明，2019年7月9日，被告委托诉讼代理人在山东省微山县公证处公证员的监督下，利用公证处计算机搜索“嘉士利甜薄脆饼干”图片（图三）及登录千图网查看图片和图片详细信息截屏保存、打印，山东省微山县公证处根据上述保全过程作出（2019）鲁微山证民字第967号公证书；

被告提供201430305351.4号“手提箱（熹士利甜薄脆饼）”外观设计专利（图四），授权公告日为2015年3月25日；

被告提供在“21食品商务网”搜索的招商信息网页打印图片记载，嘉士利咸薄脆饼干（图五）、顺旺芝麻甜薄脆饼干礼盒（图六）图片，更新日期分别为2017年9月16日、2014年3月17日，被告主张上述产品设计均早于外观设计专利申请日，被控侵权产品与其无实质性差异，属于现有设计。

本院认为，原告嘉士利公司为专利号ZL201730564077.6外观设计专利权人，其享有的专利权受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，外观设计专利侵权与否的判定，首先应当根据外观设计产品用途认定被诉侵权产品与专利产品是否属于相同或相近种类产品，同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，判定被诉侵权设计与涉案专利是否构成相同或近似。

本案中，被控侵权产品与原告专利产品用途相同，属于同类产品，可以进行近似性对比。

根据查明的事实，被诉侵权产品与原告的外观设计专利权图片相比，二者从字体形状和颜色、色彩与产品形状、图案及其结合等设计特征来看，对于一般消费者来说，被控侵权产品与原告的外观设计专利权图片颜色搭配不一致，各要素图片之间的排序和紧凑度不同，整体视觉效果上区别较为明显，不构成近似，未落入原告外观设计专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被控侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，被告主张被控侵权产品属于现有设计，经过比对，被控侵权产品与图四外观设计，二者除在字体颜色和上下部均是横条外，其余俯视图、仰视图和右视图布局和结构均不相同，不构成近似；

图三、图五、图六仅为单一角度视图，因原告外观设计专利产品的设计要点是整体的外形设计，二者无法进行整体外形比对，因此，被告的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

综上，原告嘉士利公司的诉讼请求不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款规定，判决如下：驳回原告广东嘉士利食品集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告广东嘉士利食品集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。