广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤52民初219号原告：象山倪氏堂医学科技有限公司，住所地：浙江省象山县丹东街道建设路272号。

法定代表人：倪涌济，该公司总经理。

委托诉讼代理人：耿超，浙江素豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈立华，浙江素豪律师事务所律师。

被告：柯创练，男，汉族，1985年2月24日生，住广东省普宁市************。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：林竹飞，广东中乾律师事务所律师。

原告象山倪氏堂医学科技有限公司（以下简称倪氏堂公司）诉被告柯创练、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告倪氏堂公司的委托诉讼代理人沈立华、被告淘宝公司的委托诉讼代理人林竹飞到庭参加诉讼，被告柯创练经本院传票传唤，没有正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

原告倪氏堂公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵害原告享有的第9966392号注册商标专用权，即柯创练停止在其销售的膏药上使用涉案商标，停止销售含有涉案商标的膏药；

淘宝公司立即断开销售侵权产品的链接；

2.判令被告柯创练立即停止对原告的不正当竞争行为，即立即停止销售与原告包装装潢相近似的产品；

3.判令二被告共同赔偿原告经济损失以及为维权所支出的合理费用共计20万元（含合理费用11500元）。

事实与理由：原告于2011年9月15日申请，并于2012年12月21日被核准注册了第9966392号“老倪”商标，核定使用在第5类“膏剂、胶丸、片剂、人用药、生化药品、贴剂、针剂、止痛药、中药成药”商品上。

柯创练在淘宝平台开设的店铺“KE生活馆”上销售“祖三贴”膏药，该膏药的外包装上擅自使用了原告的涉案商标，更是使用了注册商标标识“®”。

原告的膏药的包装装潢具有一定的市场影响力，柯创练销售的膏药与原告的膏药的包装装潢相近似，还盗用了原告的网址、销售电话、评审文号等，易使相关公众产生混淆或误认。

柯创练未经原告授权，销售侵犯原告注册商标专用权的商品构成对原告注册商标权的侵害。

淘宝公司为柯创练侵权行为提供了平台和便利条件，构成了帮助侵权。

庭审中，原告当庭撤回第二项诉讼请求，将第三项诉讼请求变更为第二项。

被告淘宝公司答辩称，原告对淘宝公司提出的诉求，没有事实依据和法律规定，请求法院驳回原告对淘宝公司的所有诉求。

1.淘宝公司属于电子商务平台，仅属于服务提供商，与柯创练(店铺名“衣见如故服装”)不是共同经营，柯创练是独自经营独立核算；

淘宝公司已对入驻商户资质已做合理的审查,并签订《淘宝服务协议》，约定商户不得在淘宝平台上销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务，足见淘宝公司已履行必要的审查和提示的义务，同时披露卖家柯创练的真实基本信息，淘宝公司已尽到了事前提醒的义务，淘宝公司没有过错，依法不应当承担责任。

”2.淘宝公司作为网络服务提供商主观上无过错，客观上没有明知柯创练侵权而未采取任何措施的行为。

3.即使柯创练的行为构成侵权，侵权责任应由销售者承担，淘宝公司无过错，无需承担侵权责任。

综上，淘宝公司未实施侵权行为，已经尽到合理注意义务，无过错，没有为柯创练的涉嫌侵权行为提供便利，无须承担责任。

淘宝公司仅为网络平台服务商，收到诉状后检查了涉案商品，并及时删除、屏蔽了侵权商品链接，故停止侵权的诉请已无事实基础；

请求法庭依法驳回原告对淘宝公司的诉讼请求。

原告为证明其主张提交了以下证据：1.（2019）浙甬永证民字第4865号公证书（公证内容为第9966392号商标注册证），证明原告拥有对于“老倪”注册商标的专用权。

2.倪氏堂的真膏药、（2019）浙甬永证民字第3976号公证书及公证封存实物，证明被告存在销售侵犯原告商标专用权的行为，该假冒产品与倪氏堂生产的真膏药具有明显区别。

3.公证费发票，证明原告对被告的销售行为进行公证，支付公证费2500元。

4.知识产权调查服务协议书，证明原告为本案支付调查公司调查费1000元。

5.委托代理合同及发票，证明原告支付代理费8000元。

被告淘宝公司对原告提交的证据的质证意见为：对证据1无异议。

对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，公证只对淘宝网卖家网上所销售的商品的实时状况的确认，而要证明被告是否侵权，需对实物和原告商品进行比对分析后才可推断出被告是否涉嫌侵权，而网上的公证所体现的都是商品的图片，跟实物有一定的差异，从图片上无法识别是否侵权。

（当庭拆封公证封存实物）对公证实物和正品进行比对，包装上除生产批号、生产日期、有效期不同外，其他并无不同。

公证实物是否为原告生产也不得而知，不排除是原告卖给柯创练的，再通过柯创练在网上销售，因柯创练缺席，对公证商品的真实来源无法确认。

对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该发票体现的是律师代理费，体现不出是为本案支出的费用。

对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，体现不出是为本案支出的费用。

对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，体现不出是为本案支出的费用。

被告淘宝公司为证明其主张提交了以下证据：1.卖家信息“衣见如故服装”（柯创练）入网注册及信息打印件，证明淘宝公司及时提供卖家衣见如故服装”（柯创练）的真实身份事实。

2.《淘宝服务协议》3.4账户安全规范和4.2商品及/或服务的销售与推广复印件，证明淘宝公司已尽到事前提示的义务，没有过错。

3.淘宝网涉案侵权商品ID：597058947041产品链接删除截图，证明被诉侵权产品在2019年8月9日淘宝平台上已删除网店上页面中侵害原告商标专用权产品链接的事实。

4.淘宝公司发送“旺旺、站内信、邮件、短信”给柯创练，通知删除涉案产品等内容通知的打印件，证明淘宝公司已履行告知，已尽合理注意义务，没有过错。

5.淘宝网上查询涉案侵权产品ID：597058947041产品截图，证明被诉侵权产品2019年12月4日在淘宝网上已没有找到该被诉侵权产品信息，淘宝平台上已删除网店上页面中被诉侵害原告商标专用权产品的链接的事实。

原告倪氏堂公司对淘宝公司提交的证据均无意见。

被告柯创练无作答辩，亦未向本院提交证据。

本院对当事人提交的证据进行分析认证，结合当事人陈述，查明以下事实：原告是一家成立于2011年6月23日的有限责任公司，经营范围包括医学研究：中西医药、食品生产技术研究、开发；

保健用品批发、零售等。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局颁发的第9966392号“老倪”商标注册证，注册人为原告，核定使用商品第5类，包含人用药、止痛药、片剂、膏剂、贴剂等，注册有效期限2012年12月21日至2022年12月20日。

2019年7月12日，原告委托代理人张瑶琳向浙江省宁波市永欣公证处（以下简称永欣公证处）申请对其在互联网上购买涉及侵权的产品的过程及进行代收、拆封包裹、产品拍照及登录“淘宝网”查询订单及物流信息的整个过程进行公证。

2019年7月16日，永欣公证处工作人员代收了一个包裹，后张瑶琳对上述包裹进行拆开验货、拍照，后再对上述包裹内商品重新进行密封包装。

2019年7月17日下午，张瑶琳在公证处登录淘宝网账户对购买涉案侵权产品的订单及物流信息进行查询。

前述证据保全结束后，公证人员将屏幕录像内容和截屏文件刻录成光盘，并将部分截屏打印件、照片、网页复印件打印后附于公证书后。

2019年7月19日，永欣公证处出具（2019）浙甬永证民字第3976号公证书对前述过程予以证实。

原告支付公证费2500元。

根据网页截屏显示，“老倪祖三贴老倪膏贴正品贵州官网滑膜膝盖腱鞘药贴颈椎腰椎老倪贴”标价68元，月销499，购买前述商品的订单号为526763457472164229的订单实付款为63元，店铺名称为“KE生活馆”，卖家昵称为“衣见如故服装”。

庭审中，原告代理人当庭拆封上述公证封存实物，快递单上显示寄件人为“小柯，广东省揭阳市普宁市里湖镇茶叶市场”，内为老倪祖三贴一盒，含一张贴敷示意图和10片配套的防水贴，老倪祖三贴的包装袋底色为浅黄色，正面正中央为一张红色的中国地图，地图上多处标有“老倪”，地图正中为较大金色的“老倪”字样，其下标有黄色的“祖三贴”字样，包装袋背面标注“老倪”及产品名称、主要成份、使用方法等，并标注企业为“贵州帮帮尔苗药有限公司”。

原告代理人当庭提交其生产的正品与公证实物相比较，原告代理人称公证实物与原告生产的正品外包装无区别，需要通过外包装上的防伪码进行区分。

首先，先通过手机的微信扫一扫产品上的防伪码，扫正品显示老倪系统，具体信息包括代理商：倪海杉，代理手机：13*****，右侧还有一个点击按钮；

扫公证实物显示老倪系统，具体信息包括代理商：（空），代理手机：（空），代理微信：（空），产品名称：老倪膏药，产品价格：150元，右侧无按钮。

拆开产品包装，正品贴布背面是白色的，公证实物贴布背面是褐色的。

另查明，淘宝卖家“衣见如故服装”的注册经营者为柯创练。

淘宝公司与经营者签订的《淘宝服务协议》中约定：3.4账户安全规范之[账户行为责任自负]除淘宝存在过错外，您应对您账户项下的所有行为结果（包括但不限于在线签署各类协议、发布信息、购买商品及服务及披露信息等）负责。

4.2商品及/或服务的销售与推广之[禁止销售范围]您不得在淘宝平台上销售以下商品及/或提供以下服务：（二）侵犯他人知识产权或其它合法权益的。

淘宝公司提供的打印件显示，2019年8月9日淘宝网的“普通删除不计数”操作备注中显示系因涉案店铺存在涉嫌出售假冒商品的情况。

2019年11月10日，淘宝网发送了[旺旺、站内信、邮件、短信]给会员“衣见如故服装”，主要内容为平台收到法院通知，店铺商品涉嫌侵犯他人知识产权（9966392老倪商品），烦请删除侵权商品并自检自查店铺，做好应诉准备。

2019年12月4日在淘宝网上查询没有涉及该产品的记录，产品链接已删除。

本院认为：本案系侵害商标权纠纷。

原告当庭申请撤回第二项诉讼请求是其自愿处分诉讼权利的表现,并不违反禁止性法律规定,本院予以准许。

本案的争议焦点在于：被告柯创练及淘宝公司是否侵害了原告的商标专用权及相应侵权民事责任的承担问题。

关于被告柯创练及淘宝公司是否侵害了原告的商标专用权的问题。

原告倪氏堂公司享有第9966392号“老倪”注册商标专用权且在有效期内，核定使用在第5类商品，包括片剂、膏剂、贴剂等，依法受法律保护。

原告提交的（2019）浙甬永证民字第3976号公证书，符合《中华人民共和国公证法》第三十六条之规定，该公证书证实原告从淘宝店铺“KE生活馆”（卖家昵称为“衣见如故服装”）处购买了被控侵权产品。

该产品为贴剂膏药，多处标识“老倪”商标，与原告提供的正品有所区别，被告柯创练未到庭答辩，对此未作出合理解释，可以认定该产品为假冒产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案被控侵权产品与原告第9966392号注册商标核定使用的商品属于同一种商品，使用的标识与第9966392号注册商标相同，故应认定该产品侵犯了原告第9966392号注册商标专用权。

根据（2019）浙甬永证民字第3976号公证书记载的内容，结合淘宝公司披露的淘宝店铺卖家信息，应认定被告柯创练未经许可销售了侵犯原告注册商标专用权的商品，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于淘宝公司的责任问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款规定,网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。

本案中被告淘宝公司与柯创练签订《淘宝服务协议》，提醒商户不得在平台上销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务，并在收到法院诉讼材料后通知商户及对被控侵权产品进行查询，确认被控侵权产品已下架，原告倪氏堂公司对淘宝公司提交的证据均无异议且确认被控侵权产品已下架，本案中并未有证据证明淘宝公司未尽到注意审查义务或未及时采取必要措施,故原告请求淘宝公司与被告柯创练共同承担赔偿责任的诉请,本院不予支持。

因被控侵权产品销售链接已断开，原告请求淘宝公司立即断开销售侵权产品的链接已无必要，本院不予支持。

关于赔偿损失的数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支出的合理费用。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

原告提交的维权费用支出证据中，公证费发票标明系本案支出的公证费2500元，应予采信；

委托代理合同载明本案律师费8000元，律师代理费发票载明数量为6且备注6个名字（含本案被告柯创练）共计48000元，委托代理合同与律师代理费发票数额互相对应，律师费8000元应予认定；

原告提交的知识产权调查服务费1000元未提交发票，本院对该费用不予采纳，故原告为本案支出的维权合理开支为10500元。

鉴于原告未能提供证据证明其实际损失、涉案商标的许可使用费及被告柯创练的侵权获利情况，本院对侵权赔偿数额依法酌定，赔偿数额应包含合理开支，故本院综合考虑原告商标的知名度，被告柯创练侵权行为性质、情节以及原告为制止侵权的合理开支等因素，酌定被告柯创练应向原告赔偿的金额为35000元（含维权合理开支）。

原告诉请的经济损失过高部分及其他诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十六条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告柯创练立即停止销售侵犯原告象山倪氏堂医学科技有限公司第9966392号注册商标专用权的产品；

二、被告柯创练应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告象山倪氏堂医学科技有限公司经济损失及为制止侵权的合理开支共计35000元；

三、驳回原告象山倪氏堂医学科技有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费4300元，由原告象山倪氏堂医学科技有限公司负担2300元，被告柯创练负担2000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省高级人民法院。

审 判 长　张晓炜审 判 员　黄志成审 判 员　洪如玉二〇一九年十二月十七日法官助理　张柔凤书 记 员　罗士佳附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

第三十六条网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。