{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终152号 上诉人（原审被告）:驼鹿玩具有限公司（MooseToysPtyLtd.）。

住所地：澳大利亚联邦维多利亚州切尔滕纳姆，格兰芝路29号。

代表人：曼纳斯彻·斯托（MenascheStul），该公司董事长。

委托诉讼代理人：张晓霞，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜承彦，北京市金杜律师事务所上海分所律师。

被上诉人（原审原告）:永福有限公司（株式会社エポツク社）。

住所地：日本国东京都台东区驹形二丁目2番2号。

代表人：前田道裕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄剑国，上海市华诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张玥，上海市华诚律师事务所律师。

原审被告：杨淑君，女，1985年9月1日生，汉族，住中华人民共和国河南省。

原审被告：皮点伟，男，1985年1月1日生，汉族，住中华人民共和国河南省。

原审被告：上海慕莎电子商务有限公司。

住所地：中华人民共和国上海市奉贤区光明A3工业园区顺福路415号1幢486室。

法定代表人：皮点伟，该公司总经理。

上诉人驼鹿玩具有限公司（以下简称驼鹿公司）因与被上诉人永福有限公司（以下简称永福公司）、原审被告杨淑君、皮点伟、上海慕莎电子商务有限公司（以下简称慕莎公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国上海知识产权法院（2016）沪73民初344号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月8日立案，依法组成合议庭，于2019年11月20日公开开庭审理了本案。

上诉人驼鹿公司的委托诉讼代理人张晓霞、杜承彦，被上诉人永福公司的委托诉讼代理人黄剑国、张玥到庭参加诉讼。

原审被告杨淑君、皮点伟、慕莎公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

驼鹿公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判驳回永福公司的全部诉讼请求；

永福公司承担本案一、二审全部诉讼费用和鉴定费用。

事实和理由：（一）原审法院漏审漏判存在程序错误。

被诉侵权产品生产日期是2013年，处于涉案专利临时保护期内。

驼鹿公司在原审中据此提出不侵权抗辩，原审法院未依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条的规定进行审查。

（二）被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。

被诉侵权产品至少不具备涉案专利 权利要求1-2的“透明”“从由正十二面体、正二十面体、 通过切掉正多面体的顶点获得的截顶正多面体及其对偶多面体所组成的组中选定的多面体”“菱形三十面体”“粒径是3mm到6mm”等技术特征。

（三）被诉侵权产品使用的是现有技术。

（四）原审法院判决驼鹿公司停止侵害涉案专利权、赔偿永福公司的经济损失及合理费用缺乏事实依据。

永福公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

理由为，（一）原审判决不存在漏审漏判情况，审理程序符合法律规定。

（二）原审判决有关侵权比对说理充分，事实认定清楚。

（三）被诉侵权产品与现有技术方案存在实质性差异，原审判决不支持驼鹿公司的现有技术抗辩正确。

（四）驼鹿公司实施了侵权行为，原审判决判令其停止侵权并赔偿经济损失及合理开支具有事实和法律依据。

永福公司向原审法院起诉，请求判令：1.驼鹿公司停止生产、销售（特别是由中国境内向海外出口）侵犯永福公司ZL20121013XXXX.5专利权的产品；

2.杨淑君、皮点伟和慕莎公司停止许诺销售、销售侵犯永福公司ZL20121013XXXX.5专利权的产品；

3.驼鹿公司、杨淑君、皮点伟和慕莎公司立即销毁侵犯永福公司ZL20121013XXXX.5专利权的产品的所有库存，并自判决生效之日起七日内将相关证据照片提供给永福公司；

4.驼鹿公司立即销毁生产侵犯永福公司ZL20121013XXXX.5专利权的产品的模具，并自判决生效之日起七日内将相关证据照片提供给永福公司；

5.驼鹿公司向永福公司赔偿经济损失合计人民币100万元整；

6.驼鹿公司向永福公司赔偿为制止侵权行为所支付的合理费用，原审庭审中，永福公司明确合理费用为323142.6元；

7.驼鹿公司在报刊、报纸等媒体上公开道歉、消除影响。

原审法院认定事实：一、与涉案专利权有关的事实。

涉案专利“可溶珠子玩具”，专利号：ZL20121013XXXX.5，专利申请日为2012年5月2日，授权公告日为2015年9月16日，专利权人为永福公司，优先权数据2012-0049202012.01.13JP。

2014年9月2日，国家知识产权局就涉案专利作出第一次实质性审查意见，认为涉案专利申请文件权利要求1请求保护的技术方案与对比文件公开的内容相比，区别特征是在于：（1）珠子是透明的；

（2）珠子为多面体形状。

实际解决的技术问题是如何提高可溶珠子玩具的趣味性。

对于区别特征（1），对比文件1已经公开了珠子由水溶性树脂制成，根据对珠子玩具的美观效果的要求不同，本领域技术人员可选择透光性较好的透明树脂。

对于区别特征（2），对比文件2给出了将多个具有多面体形状的钻石粘接在一起形成多个不同图案以实现拼接多样性的技术启示。

本领域技术人员有动机将对比文件1中的水溶性树脂制成的圆形珠子替换成多面体珠子，以提高可溶性珠子玩具的趣味性。

因此，权利要求1不符合专利法第二十二条第三款创造性的规定。

关于权利要求2和3，国家知识产权局认为，本领域技术人员可选择合适的多面体面数，同时，通过切掉正多面体的顶点以获 得截顶多面体或对偶多面体，是本领域的常规技术手段。

在 涉案专利申请人进行答复后，2015年4月28日，国家知识产权局就涉案专利作出第二次实质性审查意见，与第一次审查意见观点基本相同，对于区别特征（2），国家知识产权局进一步认为，对比文件2给出了采用多个具有多面体形状的钻石组合在一起形成多个不同图案，以使图案更加美观、具有立体感，从而提高采用多个颗粒状的珠子拼接成图案的趣味性的技术启示。

此后，涉案专利申请人修改了权利要求书，将原权利要求1、2、4合并为权利要求1，对权利要求书进行了重新编号，并调整了从属权利要求的引用关系。

申请人陈述，修改后的权利要求1的技术方案具备创造性的理由是，如果多面体的面的数量小于12，则几乎不能将像球体那样操作该多面体。

因此，当排布和放置珠子10时，取决于珠子10的表面的方向，该珠子10几乎不相互接触并溶合在一起。

另一方面，如果多面体的面的数量大于62，当珠子10具有约3mm至6mm的粒径时，因表面反射光或折射光而产生的亮度变得不太显眼。

多面体珠子所提供的趣味性减退，这是不希望的。

2015年9月16日，涉案专利获得了授权。

涉案专利经授权的权利要求一共有5项，其中权利要求1为独立权利要求，权利要求2-5为从属权利要求，具体内容如下：1.一种可溶珠子玩具，包括：由透明的水溶性树脂制成的多面体粒状珠子，其中，所述多面体粒状珠子具有多面体形状，所述多面体具有12至62个面，从由正十二面体、正二十面体、通过切掉正多面体的顶点获得的截顶正多面体及其对偶多面体所组成的组中选定，并且所述粒状珠子的粒径是3mm至6mm。

2.根据权利要求1所述的可溶珠子玩具，其中，所述多面体是菱形三十面体。

3.根据权利要求1或2所述的可溶珠子玩具，包括：一组多个所述粒状珠子。

4.根据权利要求3所述的可溶珠子玩具，其中，所述粒状珠子是有色透明的，并且所述一组的粒状珠子具有不同的颜色。

5.根据权利要求3所述的可溶珠子玩具，其中，所述一组的多个粒状珠子均具有相同的形状和大小。

涉案专利说明书记载的背景技术中，涉及包括小球状珠子、粒状珠子、短管形珠子等形状的珠子。

涉案专利说明书记载的发明目的是提供一种使用新型珠子的珠子玩具，能够供用户愉快地消遣很长一段时间而不感到厌倦。

涉案专利说明书第[0022]段记载，珠子10的颜色是例如有色透明的。

有色透明的珠子10能够通过用着色剂对水溶性树脂着色而获得。

珠子10例如用诸如绿色、蓝色、红色、黄色或紫色的颜色着色为使透明度与色彩协调的颜色。

然而，珠子10的颜色并不限于这些。

另外，珠子10可以是无色透明的。

第[0035]段记载，珠子10由透明水溶性树脂制成并且具有多面体形状。

因此，当使用这样的珠子10形成装饰物30时，表面反射光或折射光的状态根据照明光的角度而改变。

因此，可以提供这样的装饰物30：用户除了赏玩装饰物30的形状的美观之外，还可以赏玩装饰物30的亮度变化，而不感到厌倦。

此外，珠子10是有色透明的，因而可以提供这样的装饰物：用户除了赏玩具有不同颜色的珠子10的排布的美 观之外，还赏玩该装饰物30的具有不同颜色的亮度变化， 而不感到厌倦。

在涉案专利无效宣告行政程序中，永福公司在2017年9月7日意见陈述书中称，专利权人提交反证2“永福公司产品目录”，以说明专利权人开发售卖“水溶性珠子”的发展经过。

①水溶性+圆形珠子+有颜色，2004年7月在日本发售；

②水溶性+圆形珠子+透明，2005年7月在日本发售；

③水溶性+多面体珠子+透明，2012年7月在日本发售。

上述发展经过表明专利权人在开发更好的产品。

也就是，从最初售卖圆形珠子①，之后想要获得一种有亮度的珠子，而从“有颜色”，开发出了“透明”珠子。

之后，想要获得一种闪耀着钻石般光辉以及粘附牢固的珠子，而开发了多面体珠子。

本专利的珠子是上述③的珠子。

2018年1月8日，国家知识产权局专利复审委员会在涉案专利无效宣告请求审查决定书（第34465号）中认为，涉案专利权利要求1实际要解决的技术问题是：保证珠子相互接触并融合同时具有很好的反射或折射效果，决定维持涉案专利有效。

在涉案专利无效宣告申请程序中，驼鹿公司提交英国高等法院IP-2015-000153号判决作为参考材料。

该判决书记载，驼鹿公司总经理波吕斯是该案的证人，该案各方一致同意本领域技术人员是生产和设计儿童专用娱乐装饰珠子方面具有实践经验的玩具行业从业人员。

出版物《化学中的多面体》第29页记载，菱形三十面体曾被开普勒（J.Kepler，1571-1630年）描述过，有人又称它们为开普勒多面体。

对于菱形三十面体，其菱形面的对角线长度之比为1：1.618。

从书中所附图片可知，相邻两角的角度分别为116°34′和63°26′。

出版物《塑料改进实用技术》第154页记载，衡量一种材料的透明性好坏，有许多性能指标都需要考虑。

常用的指标有：透光率、雾度、折光指数、双折射及色散等。

任何一种透明材料的透光率都达不到100%，即使是透明性最好的光学玻璃的透光率一般也难以超过95%。

造成入射光通量在媒体中损失的主要原因在于光的反射、光的吸收、光的散射。

第157页记载，常用透明性树脂按材料的透光率大小，可分为三类：透明材料，波长400nm-800nm可见光的透光率在80%以上；

半透明材料，波长400nm-800nm可见光的透光率在50%-80%之间；

不透明材料，波长400nm-800nm可见光的透光率在50%以下。

按照上述的分类方法，可将树脂分成如下几类：（1）透明性树脂主要包括：PMMA、PC、PS、PET、PES、J.D系列、CR-39、SAN（又称AS）、TPX、HEMA及BS（又称K树脂）等。

其中PES为聚醚砜，J.D系列光学树脂为PES的共聚衍生物，SAN为苯乙烯/丙烯腈共聚物，TPX为聚甲基戊烯-1，BS为25%丁二烯/75%苯乙烯共聚物，CR-39为双烯丙基二甘醇碳酸酯聚合物，HEMA为聚甲基丙烯酸羟乙酯。

（2）半透明树脂主要包括PP和PA两种。

（3）不透明树脂主要包括ABS、POM、PTFE及PF等。

中华人民共和国国家标准《汽车安全玻璃》（GB9656-2003）第3页记载，风窗以外玻璃用于驾驶员视区部 位的可见光透射比应大于70%，其余风窗以外玻璃的可见光 透射比可由供需双方商定。

二、永福公司购买涉案被诉侵权产品的事实。

2016年2月2日，上海市华诚律师事务所向上海市黄浦公证处申请保全证据公证。

当日，取证人员登录电子商务网站淘宝（www.taobao.com）中名称为“上海锦晰电子商务有限公司”（以下简称锦晰公司）的企业店铺（以下简称锦晰淘宝店），网店营业执照企业名称为上海锦晰电子商务有限公司。

网站展示页面左栏“宝贝分类”显示，“企业采购，美国产品，质量保证，假一罚十”，在“企业代购BeadosGemsDesignStudio”的“宝贝详情”中记载“本店商品均为代购，所有商品保真、保质，支持专柜验货”。

代购商品包括（1）BeadosGemsDesignStudio，（2）BeadosGemsSunshineSuncatcherActivityPack；

（3）BeadosGemsThemePack-PreciousPendants及其他Beados玩具共十余款。

其中，（1）BeadosGemsDesignStudio产品描述包括：500BeadosGems，1GemStudio，1Necklace,1NecklacePendant,1Ring，6JewelryAttachments，1Bracelet,2DesignTrays,6DesignTemplates,1WaterSprayer,1Instructionbooklet；

（2）BeadosGemsSunshineSuncatcherActivityPack产品描述包括：600Gems,1GemStorageContainer,1SuncatcherHanger,5Threads,9SuncatcherAttachments,6DesignTemplates,2DesignTrays,1WaterSprayer,1TweezerPen,1InstructionBooklet；

（3）BeadosGemsThemePack-PreciousPendants产品描述包括：400GemBeads,4BagTagsandThread,1DesignTray,5DesignTemplates,1WaterSprayer,1StorageTray,1InstructionBooklet。

取证人员在锦晰淘宝店下单委托代购三款产品各5件，合计15件，总价为4550元（含开票费、运费及海关费），订单号为1464295782502398，其中BeadosGemsDesignStudio单价398.05元，BeadosGemsSunshineSuncatcherActivityPack单价276.45元，BeadosGemsThemePack-PreciousPendants，单价227.05元，指定收货人信息：刘宏国、上海市南苏州路333号华隆大厦1楼，以及电话号码。

针对上述事宜，上海市黄浦公证处出具了（2016）沪黄证经字第2458号公证书。

2016年2月3日，锦晰淘宝店在亚马逊网站下单购买三款代购商品各5件，合计15件，总价为277.95美元，其中BeadosGemsDesignStudio单价24.49美元，卖家系亚马逊网店DCDEALZ；

BeadosGemsSunshineSuncatcherActivityPack单价14.91美元，商品系亚马逊自营；

BeadosGemsThemePack-PreciousPendants，单价14.85美元，卖家系亚马逊网店TopQualityToys。

指定收货人信息：junliangUEKB，2646RiverAveUnitCaaaRosemead,CA91770，UnitedStates,Phone:6265694803，该地址为荣腾速递快递公司的美国仓库。

勘验显示，荣腾速递负责将包裹从美国运输至中国，中国国内运输由申通快递完成。

3个包裹的荣腾速递运单号与 申通快递运单号之间存在对应性，荣腾速递运单号6000296502对应申通快递单号220517972567，荣腾速递运 单号6000296999对应申通快递单号220517972566，荣腾速递运单号6000296837对应申通快递单号220517972583，收货人信息为周超，地址信息同刘宏国地址。

杨淑君、皮点伟、慕莎公司亦提交了相关网页截图予以证明。

2016年2月18日，上海市华诚律师事务所向上海市黄浦公证处申请保全证据公证。

2016年2月25日，取证人员于上海市南苏州路333号1楼收取了三个包裹，公证人员现场监督取证人员在公证处拆封了快递包裹三个，并对三个快递包裹和包裹内的15件物品拍摄照片14张，将其中的6件物品粘贴该公证处封条后交由取证人员保管。

三个包裹的申通快递单号分别为220517972567、220517972566、220517972583，包裹显示收件人为周超，美国国内运输FEDEX、UPS的运输信息，SHIPTO:JUNLIANGUEKB，2646RIVERAVESTEAAAROSEMEAD,CA91770-3399，即荣腾速递快递公司的美国仓库。

2016年2月26日，锦晰淘宝店通过旺旺聊天告知取证人员，“由于海关需要身份验证，我们为了保护您的隐私，我们用仓库人员的身份验证的，所以您的收件人：【周超】，您的电话和地址是没有改变的”。

2016年2月29日，取证人员于上海市南苏州路333号1楼收取了宅急送快递包裹一个，取证人员在公证处拆封了快递包裹，并对该快递包裹和包裹内的发票拍摄了照片。

该发票粘贴公证处封条后交由取证人员保管。

该发票由慕莎公司向上海琳达电子商务有限公司开具，单位15，价税合计4550元，开票日期2016年2月26日。

针对上述事宜，上海市黄浦公证处出具了（2016）沪黄证经字第2896号公证书。

审理中，慕莎公司承认开具了涉案证物发票。

慕莎公司、锦晰公司的两位股东均为杨淑君、皮点伟。

锦晰公司于2015年9月22日成立，股东为杨淑君、皮点伟，执行董事杨淑君，监事皮点伟，2017年3月10日注销，注销原因为决议解散，清算组负责人杨淑君，清算组成员皮点伟。

原审庭审中，永福公司确认锦晰淘宝店已不再销售涉案被诉侵权的产品。

驼鹿公司否认其与锦晰淘宝店之间存在代理关系。

三、驼鹿公司官方网站的相关信息。

2016年5月25日，上海市华诚律师事务所向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。

取证人员登录www.moosetoys.com网站，网站内容是英文的，没有中文。

在“关于我们”页面介绍，其为总部设在澳大利亚墨尔本的公司，公司创始人仅用了15年时间就使驼鹿公司成为美国第六大、澳大利亚第四大玩具公司，“We’reinthebusinessofmakingchildrenhappy,MooseProductsaresoldinover80countries.Weareaglobalorganizationthatpridesitselfoninnovation,designandquality”。

在“OurTeam”中展示有“AUSTRALIA、USA、CHINA、HONGKONG”。

产品按照品牌分类包括Beados等多个 类别，网站上有对产品BeadosGemDesignerStudio的介绍，未发现该网站上对其余2款被诉侵权产品的介绍。

BeadosGemDesignerStudio的产品描述为，1×StudioUnit、500×GemBeads、1×Ring、1×Bracelet、1×Necklace、1×NecklacePendant、2×DesignTrays、11×JewelryAttachments、1×Clasp、2×RubberBands、1×BeadScoop、1×WaterSprayer、6×DesignTemplates、1×InstructionBooklet。

针对上述事宜，上海市徐汇公证处出具了（2016）沪徐证经字第4102号公证书。

2017年11月21日，上海市华诚律师事务所向上海市东方公证处申请保全证据公证。

www.childhood101.com的域名注册人信息显示隐私保护（WHOISPRIVACYPROTECITONSERVICE,INC.）。

网站介绍，childhood101.com于2009年5月由ChristieBurnett创立，是为父母服务的一个极好的在线资源网站，团队已撰写了成百上千篇的游戏创意和育儿文章，ChristieBurnett为很多品牌提供内容、作为兼职作家在传统媒体上和线上发表文章，在2003年，ChristieBurnett的第一本书《创意时间：在儿童的过程艺术中传递探索精神》由美国出版社Grypon出版。

从外观看，网站页面设计工整、栏目和内容丰富、网站帖子有若干留言，提供电子杂志订阅功能，可以通过RSS、电子邮件、Facebook、Twitter、Pinterest订阅、关注，接受广告投放、赞助文章。

《孩子的最佳礼物：你一定会爱上Beados》显示，这篇文章由驼鹿公司赞助，提供了大量的Beados主题场景套装，更小的补充装包括了冬季的仙境城堡主题、珍贵挂饰（PreciousPendants）和家庭娱乐时光主题。

阳光蝴蝶运动套装（TheSunshineButterflyActivityPack）是一套中等尺寸的集光饰品套装，包括那些有趣的小镊子，我们推荐此套装。

从网站图片上看，珠子为晶莹剔透的多面体，并非圆形。

Beados宝石设计工作室套装（TheBeadosGemDesignStudio）包括一个精致的喷珠器，我相当喜欢这个设计。

在文章下方显示“ForthoseinAustraliaandtheUSA,besuretokeepaneyeoutforMooseToys，BeadosActivityPacksinmajordepartmentstores,toystoresandviayourfavoriteonlinetoyretailers.YoucanalsocheckoutBeadosonAmazon.comorcontactMooseToysforstockistsinyourcountry”。

针对上述事宜，上海市东方公证处出具了（2017）沪东证经字第33981号公证书。

四、对被诉侵权产品的勘验、检测情况。

原审法院经勘验，永福公司提供的三款被诉侵权产品，按照包装盒子的尺寸大小，分为小盒、中盒、大盒，名称各不相同，在产品的外包装以及说明书上均显示有BeadosGemsmagicallyjoinswithwater!（用水就能串起来的神奇BeadosGems）“VISITONLINEBEADOSBEADS.COM”字样，制造商信息均显示为：“moose”的图文商标，ManufacturedBy©MOOSETOYSPTYLTD,2013,地址为29GRANGEROAD,CHELTENHAM,VIC3192,AUSTRALIA，http://www.moosetoys.com,MADEINCHINA，在商品外包装盒上和粒子小包装上均有“conformstoASTMD-4236”字样，系美国材料与实验协会的产品质量标准，肉眼无法判断出三款产品中的珠子粒子大小和形状是否 存在差异，无法从产品本身发现生产时间的信息。

商品信息具体为：小盒装名称为PRECIOUSPENDANTSTHEMEPACK，组件包括400GemBeads、1BeadTray、1MiniWaterSprayer、1Necklacewithclasps、1PendantAttachment、5ConnectorPlugs、5DesignTemplates、1Instructions，以及若干袋小包装珠子，每袋珠子的颗粒数量未统计，颜色分别为黑色、白色、紫色、橙黄色、绿色、玫红色、香槟色。

中盒装名称为SunshineButterflyActivityPack，组件包括600GemBeads、1GemStorageBox、1TweezerPen、1Beadscoop、2Beadtrays、6DesignTemplates、1WaterSprayer、9AttachmentTags、5AttachmentThreads、1SuctionCupHanger、Instructions，以及若干袋小包装珠子，每袋珠子的颗粒数量未统计，颜色分别为黑色、紫色、玫红色、西瓜红色、绿色、蓝色、橙黄色、香槟色。

在产品外包装上有一段广告词“MAKEASPARKLINGBUTTERFLYSUNCATCHERFROMGEMS”。

大盒装名称为GemDESIGNERSTUDIO，产品条码显示为BeadosGemsDESIGNSTUDIO有两份纸质说明书，组件包括Instructions、500GemBeads、1GemDesignerStudio、1Necklacewithclasps、1Clasp、2Rubberbands、1NecklacePendant、1Ring、6JewelryPlugs、1Bracelet、5BraceletDisks、2BeadTrays、6DesignTemplates、1BeadScoop、1WaterSprayer。

产品包括若干袋小包装珠子，颜色分别为紫色、蓝色、玫红色、橙黄色、香槟色。

每袋珠子的颗粒数量未统计。

永福公司主张，除了黑色和白色珠子不透明外，其余颜色的珠子都是透明的。

驼鹿公司否认该三款产品为该公司生产。

庭审中，驼鹿公司承认制造、销售GemDesignerStudio同类产品，原审法院要求驼鹿公司提供其产品，以供比对，驼鹿公司未提供。

原审法院于庭审期间组织双方随机抽取若干颜色珠子，永福公司、驼鹿公司各自就测试方法发表书面意见，结合原审法院委托的技术咨询专家检测人的工作量和工作难度，原审法院于2018年5月22日确定了检测方案，使用显微镜XDC-20进行检测，将珠子边长的测量精度确定在0.001毫米。

检测人在实际检测过程中，选取放大倍数50倍情况下，显示珠子的尖角欠规整，表面还有些凹陷和划痕现象，无法确定顶点的精确位置。

原审法院收到检测人的反馈之后，继续征求双方对于确定珠子顶点位置的意见。

驼鹿公司请求测量每个面的两条对角线长度和内角度数，用于唯一确定面的形状和尺寸。

永福公司认为不应且没有必要变更检测事项。

原审法院结合检测人的反馈采纳驼鹿公司的检测方法。

检测人出具《树脂小珠检测分析报告》后，永福公司确认真实性、合法性、关联性。

驼鹿公司对检测数据本身无异议，但认为从检测报告中可以看出被检测的小珠子不是菱形三十面体， 且不透明。

检测结果显示：送检的珠子分为小盒（四种颜色）、中 盒（四种颜色）和大盒（四种颜色）三类，每一类分别测得36个角度数据（即在每粒珠子上任意选三个面，每个面上测三个角度值，每类小珠为4粒）。

（1）小盒珠子的最大钝角值为117.65度，最小的钝角为114.49度，共计18个数据得到钝角的平均值为115.79度，与平均值比较，钝角间的最大相对误差为1.6%；

小盒珠子的最大锐角值为66.03度，最小的锐角为63.10度，共计18个数据得到锐角的平均值为64.59度，与平均值比较，锐角间的最大相对误差为2.3%；

（2）中盒珠子的最大钝角值为116.85度，最小的钝角为114.11度，共计20个数据得到钝角的平均值为115.66度，与平均值比较，钝角间的最大相对误差为1.0%；

中盒珠子的最大锐角值为65.96度，最小的锐角为63.44度，共计16个数据，得到锐角的平均值为64.63度，与平均值比较，锐角间的最大相对误差为2.0%；

（3）大盒珠子的最大钝角值为117.42度，最小的钝角为113.15度，共计21个数据，得到钝角的平均值为115.56度，与平均值比较，钝角间的最大相对误差为1.6%；

大盒珠子的最大锐角值为66.52度，最小的锐角为62.63度，共计15个数据，得到锐角的平均值为64.16度，与平均值比较，锐角间的最大相对误差为3.7%；

（4）在各珠子菱形面中，其尖角对尖角间的长、短轴对角线的长度比值略有差别，各小珠长、短轴间对角线最大的比值为1.653（小紫）、最小的比值为1.519（小绿），与菱形三十面体理论参数比值1.618作比较，大多数比值的结果接近于1.618；

（5）各树脂小珠上的菱形面中，其实物对角间的长、短轴对角线的长度比值差异较大，除了角度上的差异带来的影响外，更多原因是来自于部分菱形面上的尖角欠规整、欠对称从而导致对角线的长度值变小有关。

检测结果显示多面体面的数量均为30。

使用游标卡尺测量，所述粒子的粒径在4.88mm-5.23mm之间。

检测人基于对透明度的观察认为，珠子是有透明度的。

驼鹿公司认为被诉侵权产品每个面欠对称，不是菱形，因而不是规整的菱形三十面体；

永福公司将360度减去其余三个内角的度数来计算第四个内角的度数是不恰当的；

被诉侵权产品更接近于圆球形。

2018年9月1日，北京市金杜律师事务所委托惠州市安德玛实业有限公司寻找并委托适格的检测机构就涉案树脂玩具珠子的透光率进行检测。

检测样品由原审法院封存，英格尔检测技术服务（上海）有限公司确认收到的是密封完好的样件。

惠州市安德玛实业有限公司与英格尔检测技术服务（上海）有限公司签订测试委托协议，测试服务费用5500元。

检测报告显示，对从涉案产品小盒、中盒、大盒中随机抽取的若干珠子进行透光率检测，小盒珠子颜色包括玫红、黄色、紫色、绿色；

中盒珠子颜色包括西瓜红、玫红、黄色、蓝色；

大盒珠子颜色包括黄色、橘黄、玫红、蓝色，检测结果中大盒黄色与中盒蓝色珠子的透光率超过50%，其余珠子透光率在17.4%至50%之间，橘黄珠子因样品太少而无法测试。

在检测报告中记载了实验室环境、实验步骤、检测方法 （透明塑料透光率和雾度的测定国家标准GB/T2410-2008）、检测仪器。

英格尔检测技术服务（上海）有限公司提交的资 质介绍显示，上海市质量技术监督局于2018年1月23日向该公司颁发检验检测机构资质认定证书，批准该公司可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，资质认定包括检验检测机构计量认证。

该《检测报告》的声明记载，“不包含CMA资质认定标志的报告，检测数据和结果仅供参考，不作为社会公证性数据。

” 五、永福公司发生的维权费用。

永福公司主张为维权而开支的合理费用为323142.6元，其中律师服务费296597.6元，翻译费10175元，公证费11800元，购买侵权产品的费用4550元，资料费20元。

关于律师费，上海市华诚律师事务所接受日本CosmoandPartners委托，以计时收费方式为本案提供法律服务。

永福公司提交了账单，在账单中注明涉案纠纷、涉案专利号以及账单编号。

CosmoandPartners向上海市华诚律师事务所汇款，永福公司提交了贷记通知，累计金额86279.13美元，其中含有非本案的款项。

2016年6月3日，上海市华诚律师事务所向CosmoandPartners开具了金额为109287.6元的发票。

2017年5月15日，上海市华诚律师事务所向CosmoandPartners开具了金额为111740元的发票。

2017年9月28日，上海市华诚律师事务所向CosmoandPartners开具了金额为75570元的发票。

关于翻译费，2016年5月4日，上海译协翻译咨询服务有限公司向上海市华诚律师事务所开具了一张金额为2795元的发票。

2016年5月4日，上海译协翻译咨询服务有限公司向上海市华诚律师事务所开具了一张金额为3650元的发票。

2016年5月26日，上海译协翻译咨询服务有限公司向上海市华诚律师事务所开具了一张金额为375元的发票。

2016年6月27日，上海译协翻译咨询服务有限公司向上海市华诚律师事务所开具了一张金额为3155元的发票。

2017年12月29日，上海译协翻译咨询服务有限公司向上海市华诚律师事务所开具了一张金额为200元的发票。

关于公证费，2016年5月13日，上海市黄浦公证处向上海市华诚律师事务所开具了两张金额为4000元的发票。

2016年6月1日，上海市徐汇公证处向上海市华诚律师事务所开具了一张金额为3000元的发票。

2017年12月6日，上海市东方公证处向上海市华诚律师事务所开具了一张金额为800元的发票。

关于购买侵权产品的费用，2016年2月26日，慕莎公司向上海琳达电子商务有限公司开具了一张金额为4550元的发票。

关于资料费，2017年4月11日，上海图书馆（上海科学技术情报研究所）向上海市华诚律师事务所开具了一张金额为20元的资料费发票。

2017年10月24日，永福公司向原审法院提交情况说明，称委托日本CosmoandPartners代为处理本案相关事宜，包括但不限于：接受上海市华诚律师事务所的账单，向上海 市华诚律师事务所支付包括律师费以及公证费、侵权产品购买费、翻译费、差旅费、诉讼费、财产保全担保金、财产保 全手续费等其他合理费用在内的全部费用。

诉讼中，永福公司支付了检测费用18750元。

六、驼鹿公司主张现有技术抗辩的事实。

驼鹿公司主张现有技术抗辩的在先技术是一项申请号为200710145245.3的发明专利申请，申请日为2007年8月17日，公开日为2007年12月26日，发明名称“珠子分配系统”，权利要求1为一种珠子分配系统，包括储存装置；

包括珠子释放机构的珠子分配装置；

以及用于将珠子从所述储存装置导引到所述珠子分配装置的导管。

原审法院认为：本案系涉外专利侵权纠纷，双方未协议选择适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律。

永福公司是涉案ZL201210134638.5号“可溶珠子玩具”发明专利的专利权人，该专利目前仍处于有效状态，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

永福公司主张驼鹿公司侵犯其在中国享有的涉案专利权，本案应适用《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）。

本案的争议焦点在于： 一、关于被诉侵权的产品是否由驼鹿公司在中国制造 （一）被诉侵权产品是否由驼鹿公司制造。

首先，永福公司通过公证购买取得的涉案物证下单和物流信息基本是完整的。

经过勘验，可以确认在案物证系永福公司在涉案锦晰淘宝店一次下单，锦晰公司在亚马逊网站直营店以及两家亚马逊网店购买取得。

勘验基本能演示商品从美国到上海的物流信息，涉案的包裹系经过美国国内运输、从美国到中国、中国国内运输三个阶段，最终运至上海永福公司取证人员手中，在案证据能形成证据锁链，且未发现证据之间存在矛盾。

永福公司收到包裹之后在公证人员面前开箱并进行保全证据公证，包裹外包装上张贴的相关信息与网购信息并无矛盾之处。

永福公司在涉案锦晰淘宝店下单时所留的收货人姓名与实际收到包裹中显示的收件人姓名不一致，系锦晰公司进行了修改，在案证据显示了锦晰公司与取证人员进行沟通改名的痕迹。

驼鹿公司以缺失美国到中国的物流信息、公证人员未见证收取包裹过程、被诉侵权产品的购买人信息发生变化等为由，否认被诉侵权产品来源的合法性，但未能提供相反证据，原审法院均不予采纳。

其次，被诉侵权产品GemDesignerStudio的外包装产品组件信息与驼鹿公司的官网网站上记载的产品组件信息基本吻合。

被诉侵权产品名称与驼鹿公司官方网站对应产品名称均为GemDesignerStudio。

组件名称和数量完全一致的信息包括500GemBeads、1Ring、1Bracelet、1NecklacePendant、1Clasp、2Rubberbands、1BeadScoop、1WaterSprayer、6DesignTemplates共9项，基本一致的信息包括1×StudioUnit（1GemDesignerStudio）、1×InstructionBooklet（Instructions）、1×Necklace（1Necklacewithclasps）、2×DesignTrays（2 BeadTrays）、11×JewelryAttachments（6JewelryPlugs、5BraceletDisks）共5项（注：括号前为驼鹿公司官网信 息，括号中为产品组件信息）。

最后，公证书显示，2016年5月25日，驼鹿公司官方网站展示了DesignerStudio产品，驼鹿公司承认生产过类似产品，经原审法院释明，驼鹿公司未能提交其自行生产的产品进行对比，应承担举证不利的法律后果。

据此，永福公司的举证占优，原审法院有理由相信，永福公司在案提交的物证DesignerStudio并非假冒产品，根据在案物证外包装上记载的生产商信息，被诉侵权产品DesignerStudio由驼鹿公司制造。

在案三款产品均为BeadosGems系列，被诉侵权产品SunshineButterflyActivityPack由美国亚马逊自营商城出售，销售渠道具有较高的可信度。

虽然被诉侵权产品BeadosGemsPRECIOUSPENDANTSTHEMEPACK系美国亚马逊电子商务网站上的经销商出售，但三款产品的外包装风格、产品说明书和配件的色泽、材质、内包装中的珠子，从肉眼判断无法发现三款产品之间的差异。

此外，第三方网站www.childhood101.com刊载的文章介绍涉案三款产品系驼鹿公司产品，该网站有一定的访问量，内容丰富、接受广告投放和赞助，且可以通过社交媒体进行订阅和反馈，有一定的可信度。

因此，在已认定物证DesignerStudio系由驼鹿公司制造的基础上，原审法院进一步认定永福公司提交的在案物证SunshineButterflyActivityPack、PRECIOUSPENDANTSTHEMEPACK也来自于驼鹿公司。

被诉侵权产品名称“SunshineButterflyActivityPack”与涉案锦晰淘宝店、亚马逊自营商城上的产品名称BeadosGems“SunshineSuncatcherActivityPack”略有不同，涉案被诉侵权产品外包装上的组件描述与涉案锦晰淘宝店亦略有不同，但内容并无明显矛盾，在物流信息完整、且有第三方网站内容印证的情况下，驼鹿公司未提交相反证据，不足以否定产品来源和在案物证的真实性。

综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，原审法院认定在案的三款被诉侵权产品为正品而非假冒商品具有高度可能性，物证上记载的信息具有高度可采信性，驼鹿公司制造了涉案三款被诉侵权产品。

（二）被诉侵权产品的制造地是否在中国。

首先，根据三款被诉侵权产品包装盒以及产品说明书上记载的信息，原产地显示为madeinChina。

驼鹿公司官方网站www.moosetoys.com展示“ourteam”时列举了AUSTRALIA、USA、CHINA、HONGKONG，按照驼鹿公司自身的表述方法，无论这种表述是否规范，被诉侵权产品上标记为madeinChina，在驼鹿公司未能提交相反证据的情况下，原审法院认定被诉侵权产品原产地在中国大陆。

其次，虽然产品上“madeinChina”标识系根据进出口货物的原产地规定而标记，但是被诉侵权产品上记载的有关制造者、制造地的信息，就商品 溯源和品质保证向购买者进行了明确提示，表达了其将自己对外公示为被诉侵权产品制造者、制造地的意思表示。

现代 商业分工日益细化，“制造”概念并非仅指作出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的生产活动，采购他人生产的产品最终对外宣示自身为“制造者”已是较为常见的商业惯例。

因此，在产品上标记为产品制造者、制造地依法应认定为专利法意义上的制造者和制造地。

最后，在工业制造流程上难以将被诉侵权产品玩具中的一个组件珠子在中国境内外两地完成。

综上所述，原审法院有理由相信驼鹿公司在中国制造了被诉侵权产品。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

涉案专利权利要求1可以分解为如下技术特征：A，一种可溶珠子玩具；

B，由透明的水溶性树脂制成的多面体粒状珠子；

C,多面体粒状珠子具有多面体形状，所述多面体具有12至62个面，从由正十二面体、正二十面体、通过切掉正多面体的顶点获得的截顶正多面体及其对偶多面体所组成的组中选定;D，粒状珠子的粒径是3mm至6mm。

（一）关于技术特征A，驼鹿公司确认被诉侵权的珠子具有可溶性、是由水溶性树脂制成，原审法院予以确认。

（二）关于技术特征B，被诉侵权产品是否具备“透明”的技术特征。

永福公司主张，结合说明书第[0035]段，涉案专利限定珠子由透明的水溶性树脂制成并且具有特定的多面体形状，其目的在于提供亮度可发生变化、使得儿童赏玩时不感到厌倦的装饰物。

因此，珠子只要能够透过光、使得光线发生折射，进而导致其亮度的变化能够被儿童观察或者注意到，即实现了发明目的，具备“透明”这一技术特征。

驼鹿公司主张，涉案专利“透明”的技术特征应限定于在波长400nm-800nm可见光的照射下，透光率在80%以上，驼鹿公司的理由有：专利权人在授权以及无效程序中已经明确，涉案专利权利要求1的技术特征“透明”是区别于现有技术的区别技术特征；

出版物《塑料改进实用技术》明确定义了常用透明性树脂的透光率。

原审法院认为：在专利侵权诉讼过程中，解释权利要求，应当从本领域普通技术人员的角度结合发明目的进行，在同时存在内部证据和外部证据时，应优先使用内部证据，只有在以专利说明书等内部证据不能明确权利要求含义时，才可以使用工具书、教科书等公知文献。

就本案而言，本领域技术人员是生产和设计儿童专用娱乐装饰珠子方面具有实践经验的玩具行业从业人员。

物品透明度 取决于光的折射效果,光的折射效果越好,透明度越高。

涉案专利采用水溶性树脂制成的珠子，属于儿童玩具，并非工业 光学精密器件产品，不用以观看、透视树脂珠子后面的物品，对透光性的要求应较低。

而类似树脂眼镜片、汽车挡风玻璃、试验玻璃器皿等产品，其追求透明度，本身对透光性要求高。

结合说明书[0035]段，只要珠子能产生折射效果、能透光，具有不同的亮度变化，即符合透明的发明目的。

而从两次审查意见通知书来看，“珠子是透明的”是涉案专利权利要求1的区别特征的提法，是审查员提出的，且在二通中认为“透明”缺乏创造性的理由是“对比文件1已经公开了珠子由水溶性树脂制成，根据珠子玩具的美观效果的要求不同，本领域技术人员可选择透光性较好的透明树脂”作为材质。

在涉案专利无效宣告行政程序中，“珠子是透明的”是驼鹿公司总结的涉案专利权利要求1区别于现有技术的区别技术特征，并认为该区别技术特征是惯用技术手段，或者已被公开。

对于审查员以及无效宣告申请人的这种总结，永福公司均未回应。

在无效宣告审查决定书中，专利复审委员会总结涉案专利与最接近的现有技术的区别特征在于，“多面体粒状珠子具有多面体形状，所述多面体具有12至62个面，从由正十二面体、正二十面体、通过切掉正多面体的顶点获得的截顶正多面体及其对偶多面体所组成的组中选定”，认为该区别技术特征实际要解决的技术问题是“保证珠子相互接触并融合同时具有很好的反射或者折射效果”。

因此，本案不应适用禁反言原则，专利审查档案并未否定说明书对于透明的解释，说明书已能足以解释“透明”的具体含义。

驼鹿公司未能举证证明亦未进行合理解释，使得原审法院相信，出版物《塑料改进实用技术》中定义透明树脂的透光率在80%以上，是本领域普通技术人员所普遍知晓并认可的标准。

根据内部证据优先的原则，原审法院采信涉案专利文件说明书中对于“透明”技术特征的解释。

双方各自进行的检测均显示，涉案珠子中除了黑色、白色外的有色珠子，均具有透光效果和光折射现象，因此，具备“透明”的技术特征。

（三）关于技术特征C，被诉侵权产品是否为菱形三十面体。

涉案专利是儿童玩具，被诉侵权的珠子分别有玫红、黄色、绿色、紫色、西瓜红、香槟色、蓝色七种颜色，通过肉眼观测能够分辨外形为具有多个光线反射面的多面体而非球状体。

由于可溶珠子粒径较小，对其技术特征的勘验委托技术专家在实验室通过对不同颜色的可溶珠子随机抽样后放大进行检测，检测结果显示多面体面的数量均为30，其菱形边所夹角度和长短轴间对角线比值与理论值接近；

结合制造误差、边角磨损、检测误差、放大倍数来考量，可以认定每个面均为菱形。

据此，被诉侵权的珠子是菱形三十面体。

（四）关于技术特征D，使用游标卡尺测量，所述珠子的粒径在4.88mm-5.23mm之间，落入在3mm至6mm之间的限定范围。

经勘验，原审法院确认被诉侵权产品具备从属权利要求2-5的附加技术特征，据此，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1-5的全部技术特征，落入涉案专利权利要求1-5的保护范围，构成对涉案专利的相同侵权。

三、关于驼鹿公司主张的现有技术抗辩。

原审法院认为，永福公司在涉案专利授权之后购买取得被诉侵权产品，被诉 侵权产品由驼鹿公司制造，虽然被诉侵权产品上未注明生产日期，但驼鹿公司未能举证证明被诉侵权产品系在涉案专利授权之前生产，应承担举证不能的法律后果。

此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定,被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

永福公司指控被诉侵权产品的技术特征包括由透明的水溶性树脂制成、菱形三十面体、平均粒径为4.98mm、被诉侵权产品中的粒状珠子为一组多个、被诉侵权产品中的珠子是透明的并且具有不同的颜色，被诉侵权产品的粒状珠子具有相同的形状和大小。

将被诉侵权的技术特征与驼鹿公司主张现有技术抗辩的“珠子分配系统”（申请号200710145245.3）的在先技术相比较，两者显然不同，驼鹿公司的现有技术抗辩不成立。

四、关于驼鹿公司等应承担的法律责任。

驼鹿公司在中国境内制造被诉侵权产品，侵犯了永福公司享有的涉案专利权，应停止侵权。

永福公司未指控驼鹿公司在亚马逊网站销售被诉侵权产品，未指控驼鹿公司在其官方网站展示被诉侵权产品，指控驼鹿公司在中国制造被诉侵权产品并由中国向海外出口构成销售侵权。

永福公司主张，被诉侵权产品在中国境内制造并出口至美国均由驼鹿公司指示，按照驼鹿公司的意志行事，受驼鹿公司控制，因此驼鹿公司应对出口承担法律责任。

原审法院认为，首先，我国专利法禁止在中国境内销售专利产品，而被诉侵权产品上标记conformstoASTMD-4236系美国材料与实验协会的产品质量标准，被诉侵权产品本身、包装和附随文件均为英文，没有中文字样，涉案的物证来自境外，永福公司未证明驼鹿公司在中国境内销售了被诉侵权产品，亦未有分支机构，据此认定驼鹿公司未在中国境内销售被诉侵权产品。

其次，永福公司未能证明驼鹿公司系被诉侵权产品出口至美国的销售方。

最后，即便存在受驼鹿公司控制的出口，其目的也是服务于在境外销售，是境外销售的手段行为，需要与境外销售涉案产品一并进行评价，二者无法割裂，而永福公司不对境外销售进行指控。

据此，永福公司指控驼鹿公司销售被诉侵权产品，原审法院不予支持。

关于驼鹿公司的赔偿责任，我国专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中永福公司未提交证据证明因被侵权所遭受的实际损失，也 未提交证据证明驼鹿公司因侵权所获得的利益，此外，本案亦无可参考的专利许可使用费标准，本案应适用法定赔偿。

在适用法定赔偿时，原审法院注意到：1.涉案专利为发明专利，涉案专利的创造性来自于将权利要求限定于从由正十二面体、正二十面体、通过切掉正多面体的顶点获得的截顶正多面体及其对偶多面体所组成的组中选定的多面体，相对于多面体粒状珠子，保护范围较窄，而驼鹿公司制造的被诉侵权产品构成对涉案发明的相同侵权；

2.驼鹿公司在其网站宣称，其为总部设在澳大利亚的著名玩具制造商，在美国排名第6名、在澳大利亚排名第4名，在澳大利亚、美国、中国、中国香港均设有工作团队和办公室，具有较强的实施涉案专利的能力；

3.永福公司未能举证证明驼鹿公司在中国境内销售被诉侵权产品。

原审法院将综合涉案专利类型、侵权性质、驼鹿公司实施侵权行为的能力、驼鹿公司的侵权规模酌情确定赔偿金额。

关于永福公司为本案维权而支出的费用，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

驼鹿公司认为，向上海市华诚律师事务所支付律师费的汇款人为CosmoandPartners，并非永福公司，公证费并未注明公证书号、翻译费发票未注明内容，均无法证明对应性。

原审法院认为，永福公司提供了律师费账单、付款凭证、律师费发票，证据之间能相互印证，原审法院对永福公司支付律师费的真实性予以确认。

此外，永福公司通过日本CosmoandPartners委托中国律师事务所提供本案法律服务并支付律师服务费用，法律并不禁止，而且永福公司在审理期间提交了书面声明予以确认，原审法院对律师费支付的合法性予以确认。

本案客观上发生了公证、翻译、资料查询、委托检测工作，公证机构、翻译公司、档案馆、检测人出具了发票或者收据，原审法院对真实性予以确认。

原审法院将结合本案的法律服务难度、永福公司律师为本案提供的法律服务工作量、法律服务观点为原审法院采纳的程度，公证、翻译、资料查询、检测工作的合理性，购买被诉侵权产品作为本案物证的数量等因素，酌情确定永福公司为维权开支的合理费用。

永福公司未能提交被诉侵权产品库存、生产被诉侵权产品专用模具的证据，原审法院对该诉请不予支持。

本案中并无证据证明驼鹿公司的专利侵权行为给永福公司造成了需要用赔礼道歉、消除影响才能救济的损害，故永福公司要求驼鹿公司登报以公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，原审法院不予支持。

锦晰公司在锦晰淘宝店上展示被诉侵权产品，以及为被诉侵权产品提供代购服务，构成许诺销售、销售，均应予以停止。

庭审中，永福公司确认锦晰淘宝店已停止销售被诉侵权产品。

锦晰公司已注销，不可能继续从事侵权行为。

杨淑君、皮点伟是锦晰公司股东，并未以自己名义实施涉案侵权行为，不是停止侵权行为的责任主体，永福公司请求杨淑君、 皮点伟停止侵权的诉讼请求，原审法院不予支持。

慕莎公司向永福公司开具发票，与锦晰公司构成共同销售，应予以停 止。

综上，原审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条,《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第七条、第十四条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十三条规定，判决：一、驼鹿公司、慕莎公司于判决生效之日起停止侵害永福公司享有的名称为“可溶珠子玩具”（专利号：ZL201210134638.5）的专利权；

二、驼鹿公司于判决生效之日起十日内赔偿永福公司经济损失人民币600000元；

三、驼鹿公司于判决生效之日起十日内赔偿永福公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币200000元；

四、驳回永福公司其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，驼鹿公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费人民币16709元，由永福公司负担3309元，驼鹿公司负担13400元。

二审中，驼鹿公司为证明其上诉主张，提交如下证据，1.国家知识产权局回执及专利权无效宣告请求书。

证明驼鹿公司对涉案专利提出了无效宣告申请，国家知识产权局已接收。

2.公证书一份及物证两件。

证明被诉侵权产品生产日期为2013年。

3.日本专利及中文翻译一份。

证明永福公司在其日本专利中确认，在玩具领域透明与透光含义不同。

经庭审质证，永福公司对驼鹿公司上述书证的真实性无异议，对物证认为来源不明，真实性不予确认。

具体质证意见为，证据1系驼鹿公司对涉案专利提出的二次无效宣告请求，不能否定涉案专利的权利稳定性；

证据2无法证明与本案被诉侵权产品有关联关系，此外©标识是版权标识，不能用来证明产品制造时间；

证据3与本案无关，不能用专利权人不同的专利来解释涉案专利的技术特征。

本院认为，驼鹿公司上述证据1为驼鹿公司二次无效宣告请求，尚不足以证明涉案专利权稳定性不足；

证据2公证书为对亚马逊美国网站网页的公证，仅凭该网页展示的产品图片无法证实相关产品即为被诉侵权产品同款产品，公证书内容与本案缺乏关联关系，物证系驼鹿公司自行提交，其来源不明，本院均不予采信；

证据3与本案无关，本院不予采信。

永福公司为证明驼鹿公司持续制造被诉侵权产品，提交了亚马逊美国网站网页截图一份。

经庭审质证，驼鹿公司对该份证据的真实性无异议，但主张驼鹿公司自2013年之后未再制造过被诉侵权产品，驼鹿公司无法控制后续市场销售行为。

本院认为，永福公司上述证据真实性可以确认。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点问题有三点：一是被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二是驼鹿公司主张的现有技术抗辩能否成立；

三是被诉侵权产品制造时间是否在专利临时保护期内。

本院进行逐一分析。

一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

本案中，驼鹿公司上诉主张被诉侵权产品不落入专利权保护范围，主要理由为被诉侵权珠子玩具不具备如下技术特征：1.珠子为透明珠子；

2.珠子为菱形三十面体，是从由正十二面体、正二十面体、通过切掉正多面体的顶点获得的截顶正多面体及其对偶多面体所组成的组中选定；

3.珠子的粒径是3mm到6mm。

经比对，本院认为，被诉侵权产品具有涉案专利权上述技术特征，驼鹿公司上诉主张不能成立，具体理由如下： 1.被诉侵权产品的珠子为透明珠子。

驼鹿公司主张涉案专利权利要求书中记载的透明应解释为“波长400nm-800nm可见光的透光率在80%以上”，相关依据为工具书《塑料改进实用技术》。

永福公司则抗辩称透明应根据本领域普通技术人员的理解进行解释，而本领域普通技术人员应是儿童玩具领域的从业人员，而非塑料树脂材料领域的技术人员。

因专利产品的使用者为十岁以下的低龄儿童，对光线的认知感知能力有限，专利产品发明目的是为“提供一种使用新型珠子的珠子玩具，这种珠子玩具排除了上述缺点并且能够供用户愉快地消遣很长一段时间而不感到厌倦”，专利说明书[0035]段进一步记载了“当使用由透明水溶性树脂制成并且具有多 面体形状的珠子形成装饰物时，表面反射光或折射光的状态根据照明光的角度而改变，用户除了赏玩装饰物的形状的美观之外，还可以赏玩装饰物的亮度变化，而不感到厌倦”。

对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。

本案中，双方当事人对本领域普通技术人员为儿童玩具领域的从业人员没有异议。

通过阅读说明书，本领域技术人员可知，涉案专利可溶珠子玩具关于透明和多面体形状的设计是为使珠子形成的装饰物可以产生亮度变化，从而吸引用户使其不感到厌倦，而该装饰物之所以能够产生亮度变化，是因为珠子可反射光同时也可透光，可以根据照明光的角度改变其表面反射光或折射光的状态。

因此，涉案专利权利要求书中关于“透明”的限定并不要求珠子达到光学意义上的透明程度，只要达到可实现亮度变化的可透光即可视为透明。

驼鹿公司援引工业领域的工具书对涉案专利权利要求用语进行解释，依据不足，本院不予支持。

因驼鹿公司对被诉侵权产品的珠子为可透光珠子不持异议，据此应认定被诉侵权产品具有透明技术特征。

2.被诉侵权产品的珠子为菱形三十面体，是从由正十二面体、正二十面体、通过切掉正多面体的顶点获得的截顶正多面体及其对偶多面体所组成的组中选定。

驼鹿公司上诉称原审法院委托第三方检测机构所得出的结论显示被诉侵权产品珠子与菱形三十面体的特定值存在较大的误差，为不规则结构。

永福公司则抗辩称经过对《树脂小球检测分析报告》 中的数值进行整理分析可知，被诉侵权产品珠子菱形面的对角线长度之比和内角角度值与菱形三十面体的理论值（1:1.618）相对偏差较小、基本在±5%范围内波动。

考虑到被诉侵权产品为供低龄儿童使用的玩具，精度要求不高，上述相对偏差属于正常误差。

对此，本院认为，根据永福公司原审提交的《化学中的多面体》，可知菱形三十面体是阿基米德多面体的对偶多面体中的一种，其本身即属于从由正十二面体、正二十面体、通过切掉正多面体的顶点获得的截顶正多面体及其对偶多面体，其菱形面的对角线长度之比为1:1.618。

经比对，被诉侵权产品的珠子虽颗粒较小，但通过肉眼仔细观察仍可辨别出其表面整体呈现为菱形多面体结构。

原审中，法院经委托，第三方检测机构对被诉侵权产品的珠子随机抽样后放大进行检测，放大倍数为50倍，检测结果显示珠子多面体面的数量均为30，在各珠子菱形面中，其尖角对尖角间的长、短轴对角线的长度比值略有差别，大多数比值的结果接近于1:1.618。

由此，驼鹿公司所述检测结论误差较大与事实不符，而测量误差与放大倍数的关系应在技术对比中予以考虑。

据此，原审法院认定被诉侵权产品是菱形三十面体，事实清楚，应予确认。

3.被诉侵权产品的珠子粒径在3mm到6mm范围内。

原审中，法院经委托，第三方检测机构使用游标卡尺测量，被诉侵权产品的珠子粒径在4.88mm-5.23mm之间。

据此可认定被 诉侵权产品具有涉案专利权珠子粒径在3mm到6mm范围内的技术特征。

驼鹿公司主张对被诉侵权产品进行测量时应先确定可商购的球形珠子，该主张没有事实依据，不能成立。

综上，驼鹿公司关于被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围的理由均不能成立。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，事实清楚，本院予以确认。

二、驼鹿公司主张的现有技术抗辩能否成立。

经审查，驼鹿公司提交的现有技术CN101092200A专利文件所涉珠子为圆球形珠子，与被诉侵权产品菱形三十面体珠子不相同也不等同，不能用以证明驼鹿公司关于被诉侵权产品使用的是现有技术的抗辩主张。

本院对驼鹿公司上述主张不予支持。

三、被诉侵权产品制造时间是否在专利临时保护期内。

驼鹿公司主张被诉侵权产品制造时间为2013年，此后未再制造过相同产品，相关依据为被诉侵权产品包装盒上印制有“ManufacturedBy:©MooseToysPtyLtd，2013”字样。

永福公司则抗辩称上述标注系版权标记，不能用来证明产品生产制造时间。

对此，本院认为，首先，驼鹿公司对©为版权标识没有异议，其后标记的时间一般应识别为版权完成时间，而非产品制造时间；

其次，按照日常生活经验，生产制造时间一般以年、月、日方式标注在产品上，少有仅标记年份的情形；

最后，被诉侵权产品制造行为发生在中国，驼鹿公司有能力提交被诉侵权产品从中国制造完成后首次进入境外市场的直接证据，但其未提交；

相反，根据永福公司提交的www.childhood101.com网站关于美国商业主体推广驼鹿公司赞助Beados系列玩具的测评活动时间为2015年11月26日的事实，可以佐证被诉侵权产品在美国上市时间处于涉案专利授权公告日（2015年9月16日）之后。

在驼鹿公司未能提交被诉侵权产品有关生产制造事实直接证据的情形下，仅凭其主张的产品包装盒上的现有标注内容，不足以认定被诉侵权产品制造时间，驼鹿公司对此应承担举证不能的不利后果。

综上，驼鹿公司关于被诉侵权产品制造时间在涉案专利临时保护期内的主张缺乏证据支持，不能成立。

相应的，驼鹿公司据此主张原审法院存在漏审漏判程序错误亦无事实依据，不能成立。

综上，驼鹿公司制造的被诉侵权产品落入永福公司涉案专利权的保护范围，原审法院根据本案具体情况，依法判令驼鹿公司承担停止侵权、赔偿永福公司经济损失人民币600000元、维权合理开支人民币200000元等侵权责任，合法适当，应予维持。

综上所述，驼鹿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币11800元，由驼鹿玩具有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐燕如 审判员　　刘晓梅 审判员　　詹靖康 二〇一九年十二月三十一日                                                  法官助理 毛涵                                                   书记员 谭秀娇 裁判要点 案　　号 （2019）最高法知民终152号 案　　由 侵害发明专利权纠纷 合 议 庭 审判长：徐燕如 审判员：刘晓梅、詹靖康 法官助理：毛涵 书记员：谭秀娇 裁判日期 2019年12月31日 涉案专利 可溶珠子玩具（专利号：ZL20121013XXXX.5） 关 键 词 发明专利；

权利要求解释；

制造 当 事 人 上诉人（原审被告）:驼鹿玩具有限公司 被上诉人（原审原告）:永福有限公司 原审被告：杨淑君、皮点伟、上海慕莎电子商务有限公司 裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、驼鹿玩具有限公司、上海慕莎电子商务有限公司于判决生效之日起停止侵害永福有限公司享有的名称为“可溶珠子玩具”（专利号：ZL20121013XXXX.5）的专利权；

二、驼鹿公玩具有限公司于判决生效之日起十日内赔偿永福有限公司经济损失人民币600000元；

三、驼鹿玩具有限公司于判决生效之日起十日内赔偿永福有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币200000元；

四、驳回永福有限公司其余诉讼请求。

相关法条 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第七条第二款 法律问题 1.权利要求的解释主体和解释方法 2.全面覆盖原则的适用 裁判观点 1.人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。

2.人民法院认定被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。