山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6127号上诉人（原审被告）：泗水县济河办鑫秀厨卫电器店，住所地：济宁市泗水县济河办龙城棕榈泉组团公建2号1单元1-121室。

经营者，王腾龙，男，汉族，1983年4月10日出生，住山东省泗水县。

委托诉讼代理人：朱利涛，男，汉族，1968年1月8日出生，系泗水苗馆法律服务所法律工作者，住泗水县。

被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地：广东省广州市白云区广花三路366号。

法定代表人;姚良松，董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

上诉人泗水县济河办鑫秀厨卫电器店因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初2450号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，进行了审理。

上诉人泗水县济河办鑫秀厨卫电器店委托代理人朱利涛、被上诉人欧派家居集团股份有限公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。

本案现已审理终结。

泗水县济河办鑫秀厨卫电器店上诉请求：1、请求依法撤销山东省曲阜市人民法院作出的（2019）鲁0881民初2450号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。

2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：上诉人不存在对被上诉人商标使用权的侵害事实，不应当承担相应责任，原审判决认定事实错误，适用法律不当，判决显失公平，依法应予以纠正。

一、原审法院认定上诉人所销售的商品侵害被上诉人的商标权没有事实依据。

二、上诉人并无侵害被上诉人商标权的故意，被上诉人诉称的侵权商品是上诉人通过正规渠道进货的商品，且已提供了进货发票和供应商的营业执照信息，能够说明该商品的合法来源。

三、上诉人早已停止涉案商品的销售行为，上诉人对涉案商品的销售仅仅二个月，共进货四件涉案商品，在案外人王守贞购买了最后一件商品后，上诉人未再购销该商品。

四、原审法院判决上诉人赔偿数额过高，明显不符合法律的规定。

上诉人尊重被上诉人的知识产权及其保护权，但是上诉人的销售行为并不存在故意或恶意，其在不知情的情况下销售涉案商品，且被上诉人并不能证明该商品存在假冒行为，亦未给被上诉人造成实际经济损失。

欧派家居集团股份有限公司提交书面答辩状称：一、原审法院认定事实清楚，被答辩人侵害了答辩人的商标专用权，构成不正当竞争行为，依法应当承担侵权责任。

涉案侵权晾衣架外包装和产品上均未标注生产厂家信息，属于三无产品，该产品为攀附欧派美誉，标注“OPPEIN欧派”、蒋雯丽头像及“有情、有爱、有欧派”字样，侵害了欧派的商标权，构成不当竞争行为。

且上诉人在一审过程中未提供真实有效的合法来源证据，亦未在进货的时候尽到审查义务，销售三无产品，主观恶意明显。

一审法院认定事实：1997年11月21日，广州市康洁厨房设备有限公司经核准注册了第1128213号“欧派”（艺术字体）商标，核定使用商品为第20类的家具、餐具柜、金属家具、餐具架、贮存架等，该商标于1999年变更注册人名义为广州欧派厨柜企业有限公司，又于2014年3月24日变更注册人名义为欧派公司。

2015年4月28日，欧派公司经核准注册了第13994050号“OPPEIN”商标，核定使用商品为第21类的笼屉、家用或厨房用容器、洗衣用晾衣架等。

上述商标均在有效期限内。

“欧派”商标获得诸多荣誉。

2009年4月24日，广州欧派橱柜企业有限公司使用在第20类餐具柜商品上的“欧派”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2007年9月至2010年9月，广州欧派橱柜企业有限公司生产的欧派牌家用橱柜被国家质量监督检验检疫总局认定为为中国名牌产品。

2005年3月至2011年2月，广州欧派橱柜企业有限公司的“欧派”商标被认定为广东省著名商标等。

2019年5月17日，济南市凤城公证处的公证人员与申请人莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心的委托代理人王守贞来到山东省济宁市泗水县泉源大道棕榈泉小区北门往东的鑫秀厨卫电器店铺，王守贞花费260元购得标有“OPPEIN欧派”字样的晾衣架一套，取得名片一张和收款收据一张，收款收据上写有“欧派特大晾衣架”，并加盖泗水县济河办鑫秀厨卫电器店的印章。

公证人员将上述物品封存，王守贞对封存后的物品及店铺门头、店内营业执照进行了拍照，营业执照显示名称为泗水县济河办鑫秀厨卫电器店。

公证人员对上述取得的票据进行复印，公证人员将封存后的产品及票据原件交由王守贞保存，并出具（2019）鲁济南凤城证民字第706号公证书。

经庭审现场拆封、比对，上述公证书中封存一套升降晾衣架，晾衣架外包装箱的正面、反面、上方、两侧均标注“OPPEIN欧派升降晾衣架”字样，外包装箱正面、反面的右侧为影星蒋雯丽的肖像，两侧印有“有情有爱有欧派”字样。

外包装和产品上均未标注生产厂家信息。

原告为购买被诉侵权产品花费260元，支出公证费1000元。

另查明，被告鑫秀电器店是2018年9月19日注册的个体工商户，经营者为王腾龙，经营场所为泗水县济河办龙城棕榈泉组团公建2号01单元1-121室，经营范围为厨房用品、卫浴用品批发零售。

一审法院认为，原告欧派公司系1128213号“欧派”（艺术字体）商标、第13994050号“OPPEIN”商标的商标专用权人，有权对涉嫌侵权的行为提起诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，（2019）鲁济南凤城证民字第706号公证书能够证明被诉侵权产品系被告所销售。

被诉侵权产品与原告涉案“OPPEIN”商标的核定商品类别相同，与“欧派”商标的核定商品类别类似。

经比对，被诉侵权产品外包装的“OPPEIN欧派”标识与原告的注册商标无实质性区别，容易导致公众混淆，且被告未提交有效证据证明被诉侵权产品有合法来源，故本院认定被告销售被诉侵权产品的行为侵犯了原告第1128213号“欧派”（艺术字体）商标、第13994050号“OPPEIN”商标的专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于原告主张被告的行为构成不正当竞争，本院认为，被告销售的被诉侵权产品上印有“有情有爱有欧派”字样，并在收据上使用“欧派”字样，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的情形，即擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，构成不正当竞争行为，被告应当停止该不正当竞争行为。

关于原告要求被告赔偿原告的经济损失及维权合理支出共计5万元，因原告未向本院证明其因被告侵权所遭受的实际损失，也无证据证明被告因侵权违法所得的情况，也未提供可供参照的商标许可使用费，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告未提交证据证明因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益及涉案注册商标许可使用费的数额。

本院在法定赔偿的限额范围内，综合考虑涉案注册商标知名度、被告侵权情节及主观过错程度、被告经营时间、被控侵权产品销售价格、原告制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定被告的赔偿数额为18000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、被告泗水县济河办鑫秀厨卫电器店立即停止侵害原告商标权的行为及不正当竞争行为，即立即停止销售侵犯原告第1128213号“欧派”（艺术字体）商标、第13994050号“OPPEIN”商标的晾衣架的行为，并停止在相应产品的收据上使用“欧派”字样；

二、被告泗水县济河办鑫秀厨卫电器店于本判决生效之日起十日内赔偿原告欧派家居集团股份有限公司经济损失及合理开支18000元；

三、驳回原告欧派家居集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取525元，由原告欧派家居集团股份有限公司负担325元，被告泗水县济河办鑫秀厨卫电器店负担200元。

本院二审期间，上诉人泗水县济河办鑫秀厨卫电器店及被上诉人欧派家居集团股份有限公司均未有新证据提交。

二审查明的事实与一审法院基本一致。

本案争议的焦点问题是：一、上诉人的行为是否构成侵害注册商标专用权及不正当竞争。

二、一审判决上诉人赔偿被上诉人18000元经济损失是否适当。

关于焦点一，欧派家居集团股份有限公司为第1128213号“欧派”（艺术字体）、第13994050号“OPPEIN”商标持有人。

上述商标均处于有效期内，其注册商标专用权依法应予以保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定,未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，（2019）鲁济南凤城证民字第706号公证书公证的晾衣架一套，正面、反面、上方、两侧均标注“OPPEIN欧派升降晾衣架”字样，与被上诉人涉案注册商标极为近似，易导致相关消费者混淆。

故，上诉人泗水县济河办鑫秀厨卫电器店未经被上诉人的授权使用其注册商标的行为，侵害了被上诉人涉案注册商标专用权。

关于上诉人的行为是否构成不正当竞争行为。

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;…(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案被上诉人涉案“欧派”注册商标系广东省著名商标、中国行业标志性品牌、中国品牌价值500强，在家居行业具有很高的知名度，“有情有爱有欧派”是其特有的广告用语。

因此，涉案商品外包装箱正面、反面的右侧为影星蒋雯丽的肖像，两侧印有“有情有爱有欧派”字样，足以引人误认为是被上诉人商品或者与被上诉人存在特定联系。

故，上诉人销售涉案商品的行为构成不正当竞争行为。

关于焦点二，本院认为，被上诉人未提交证据证明其被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案注册商标知名度、上诉人主观过错程度、经营规模及地点、被控侵权产品销售价格及制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿经济损失及合理开支共计18000元，并无不当。

综上，上诉人泗水县济河办鑫秀厨卫电器店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费250元，由上诉人泗水县济河办鑫秀厨卫电器店负担。

本判决为终审判决。