安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终1196号 上诉人（一审被告）：合肥瑶海区贵侠百货超市，经营场所安徽省合肥市瑶海区。

经营者：张社会，男，1974年5月16日出生，汉族，住河南省夏邑县。

委托诉讼代理人：何明，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程磊、曹寒，安徽徽杰律师事务所律师。

上诉人合肥瑶海区贵侠百货超市（以下简称贵侠超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1330号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

贵侠超市上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；

一审及二审诉讼费用由古井公司承担。

事实与理由：1.一审法院认定事实不清。

古井公司一审提交的公证书存在诸多疑点。

公证书所附图片并未反映公证书中所述的邵某选购了两瓶“古井贡酒年份原浆5年”的过程。

从购买到鉴定相隔时间过长，涉案两瓶古井贡酒是否为古井公司购买无法确定。

古井公司当庭比对的涉案商品与公证书中记载的当时封存商品存在明显不一致。

涉案鉴定报告书是古井公司单方提供的，并未委托具有相应资质的第三方鉴定机构进行鉴定，鉴定人员邵季林是否为古井公司的工作人员不清，鉴定人员的鉴定资格存疑。

古井公司委托贵侠超市住所地的公证处进行公证，亦不符合常理。

公证书存在多方面的瑕疵，一审法院未审慎审查，故无法确定贵侠超市的侵权事实。

一审法院对主体未查清，古井公司起诉的是贵侠超市，而从公证书及古井公司的陈述来看，当时古井公司选购商品的地点系门头上标有“君豪烟酒超市”字样的商店。

2.一审法院适用法律错误。

关于赔偿数额，古井公司未举出任何有力证据，一审法院直接适用商标法第六十三条第三款，并作出酌定赔偿，有失公允。

古井公司未提交答辩意见。

古井公司向一审法院起诉请求：1.判令贵侠超市停止侵犯其注册商标专用权的行为；

2.赔偿其经济损失30000元；

3.支付其为该案支出的合理费用5000元（包括但不限于律师费、公证费、取证费）；

4.诉讼费用由贵侠超市承担。

一审法院认定事实：第7196668号“古井贡酒原浆5年”商标由古井公司于2010年7月21日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、含酒精果子饮料、米酒、黄酒，注册有效期至2020年7月20日。

第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标由古井公司于2013年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料等，注册有效期至2023年4月6日。

第8164765号图形商标由古井公司于2011年4月7日经核准注册，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒等，注册有效期至2021年4月6日。

古井贡酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

安徽省亳州市亳州公证处2018年12月6日出具的（2018）皖亳公证字第10752号公证书记载，2018年11月4日，该公证处公证人员和某公司的工作人员邵某、李某来到位于安徽省合肥市瑶海区、门头标有“君豪烟酒超市”字样的商店。

公证人员检查了李某的自用手机，确认手机中没有与本次保全相关的照片。

李某用自用手机对该商店外观进行拍照，并使用手机定位功能对当前位置进行定位并截屏；

邵某以消费者的身份购买了两瓶“古井贡酒年份原浆”古5版白酒（包装盒上标有酒精度：40.6%ｖｏｌ，净含量：425ｍｌ等字样），邵某以微信支付方式支付220元，对微信支付页面进行了截图。

当晚在如家酒店的一间客房里，李某使用其自用手机对购买的上述物品外观进行拍照，邵某对上述物品从外观进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20181104）第0001619号的古井公司鉴定报告书一份。

随后公证人员某上述物品进行加封并由公证人员及李某、邵某在封条骑缝处签字，李某再次使用自用手机对加封后的物品外观进行拍照。

以上过程公证人员在场监督。

公证书还附有照片及手机截屏图打印件，并附上述鉴定报告书复印件。

上述照片显示公证书所涉商铺门头标示“君豪烟酒超市”。

鉴定报告书记载的鉴定内容为：“经对此送（取）检样品进行检验，认定：该店购买的古井贡酒年份原浆古五其内盒、盒底、打码、瓶头均是开版印刷造假,与我公司产品不符；

侵犯我古井公司注册商标专用权；

综上，被鉴定物品属假冒我公司已注册的古井贡年份原浆酒（注册商标）。

鉴定人：邵某”。

庭审中古井公司出示其公证保全的上述被控侵权产品，贵侠超市确认封存情况完好。

古井公司启封后与古井公司生产的正品白酒产品进行比对。

古井公司比对后指出，被控产品包装盒正面下部标示古井公司企业名称的字形与古井公司产品相比，存在古井公司主张的商业秘密意义上的区别；

对被控产品瓶盖顶部的二维码进行扫描，不能显示结果，扫描古井公司产品能显示生产日期、产地等产品基本信息；

被控产品瓶颈卡扣是粗糙的银色，古井公司产品是光亮的红铜色。

被控产品包装盒或瓶体上使用了古井公司的第7196668号、第10497096号、第8164765号注册商标。

对上述对比结果，贵侠超市无意见。

贵侠超市于2017年1月6日注册，企业类型为个体工商户，经营范围：日用百货（危险化学品除外），卷烟、酒、食品零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

以上事实，由古井公司提交的（2015）皖亳金公证字第2168号、第2175号公证书，（2016）皖亳公证字第3691号、第3692号公证书，（2018）皖亳公证字第10752号公证书及公证实物，古井公司自产白酒等证据，以及古井公司及贵侠超市在案陈述，予以证实。

一审法院认为：古井公司是第7196668号、第10497096号、第8164765号注册商标的商标权人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。

（2018）皖亳公证字第10752号公证书能够证明，2018年11月4日，古井公司工作人员在贵侠超市处购买了被控侵权产品。

经庭审中比对，被控产品与古井公司产品存在数处差异，尤其是被控产品包装盒标示的古井公司企业名称字形与古井公司产品相比,存在古井公司主张的商业秘密意义上的区别，表明该包装盒不是来源于古井公司；

且被控产品的瓶盖顶部二维码经扫描不能显示结果信息。

由此，被控产品应属非由古井公司生产或许可生产的产品。

被控产品的包装盒或瓶体上，使用了古井公司的第7196668号、第10497096号、第8164765号注册商标，属于侵害古井公司商标权的侵权产品。

该院认定，该案的侵权销售行为由贵侠超市实施，其未能提供产品的合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失金额，古井公司未能证明其因贵侠超市侵权所致经济损失或贵侠超市因侵权所获利益，该院结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及贵侠超市经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、贵侠超市于判决生效之日起，停止销售侵害古井公司第7196668号、第10497096号、第8164765号注册商标权的产品；

二、贵侠超市于判决生效之日起十日内，赔偿古井公司经济损失14000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费675元，由古井公司负担75元，贵侠超市负担600元。

本院二审中期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为，一审法院认定贵侠超市侵害古井公司涉案注册商标专用权并判令贵侠超市赔偿古井公司经济损失14000元是否正确。

关于贵侠超市是否侵害了古井公司涉案注册商标专用权。

涉案公证书载明了古井公司工作人员在贵侠超市购买被控侵权产品的事实。

贵侠超市上诉认为公证书存在诸多疑点与瑕疵，不能证明其侵权事实，但其在二审中并未提供证据推翻该公证书，故对其此项上诉理由不予支持。

关于产品鉴定方面，一审庭审中古井公司出示了公证保全的案涉被控侵权产品，贵侠超市确认封存情况完好，一审法院并组织双方进行了比对。

经比对，被控侵权产品与古井公司产品存在商业秘密意义上的区别，对该比结果，贵侠超市无意见。

故贵侠超市关于一审庭审比对的产品与公证书记载的当时封存产品不一致以及鉴定报告不应采信的上诉理由均不能成立。

一审法院经比对，认定被控侵权产品包装盒或瓶体上使用了古井公司第7196668号、第10497096号、第8164765号注册商标，属于侵害古井公司商标权的侵权产品，事实清楚。

关于诉讼主体问题，贵侠超市认为公证书载明当时古井公司选购商品地点系门头标有“君豪烟酒超市”字样的商店，而古井公司起诉的是贵侠超市，一审法院对主体未查清。

经查，贵侠超市在一审庭审中认可公证书中拍摄的门头照片系其门店照片，故对其该项上诉理由亦不予支持。

据此，一审法院认定贵侠超市侵害古井公司涉案注册商标专用权并无不当。

关于侵权赔偿数额，因古井公司未能证明其因贵侠超市侵权所致经济损失或贵侠超市因侵权所获利益，一审法院结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及侵权人经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元亦无不当。

综上，贵侠超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元,由上诉人合肥瑶海区贵侠百货超市负担。

本判决为终审判决。