山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终109号上诉人（原审被告）：青岛万森装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区同和路728号金光丽园小区南侧网点4号楼二层东侧。

法定代表人：马继峰，总经理。

委托诉讼代理人：智丹妮，女，该单位员工。

委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛合家和装饰设计工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区瑞昌路166号乙-3。

法定代表人：訾鹏，总经理。

委托诉讼代理人：陈书山，山东中青律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙仕武，山东中青律师事务所律师。

上诉人青岛万森装饰工程有限公司（以下简称万森公司）因与被上诉人青岛合家和装饰设计工程有限公司（以下简称合家和公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民初1758号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

万森公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；

一、二审诉讼费由合家和公司承担。

事实和理由：一、万森公司、云南万得装饰工程有限公司（以下简称云南万得公司）使用“合家合”构成在先使用。

1.万森公司对“合家合”的使用来自于云南万得公司的授权，其使用时间在合家和公司涉案商标注册之前。

万森公司一审提交的十二组证据能够证明云南万得公司于2017年9月25日注册“合家合整装”微信公众号并于2017年9月26日认证通过，万森公司于2018年3月8日申请微信公众平台认证并于2018年3月9日通过认证，核准名称为“青岛合家合整装”，均早于案外人赵勇“合家和”商标的申请时间2018年5月9日和核准注册时间2019年2月21日。

同时，万森公司成立于2017年12月1日，早于合家和公司的成立时间2019年1月2日。

2.万森公司对“合家合”全屋整装商标的使用在青岛已经具有一定的影响力。

云南万得公司、万森公司分别于2017年、2018年3月开始使用“合家合”对外进行宣传并签署合同、开具发票等实际生产经营活动，万森公司在对外装修宣传、行业论坛及百度地图和部分网站上，均是以“合家合整装”的名义对外进行宣传，且万森公司在经营活动中持续使用上述标志从未间断，在行业中已具有一定的影响。

二、一审判决万森公司赔偿合家和公司经济损失及合理费用50000元无法律依据。

万森公司使用“合家合”商标的行为，属于商标在先使用行为，无需向合家和公司支付任何费用。

三、一审法院程序违法。

本案合家和公司起诉时间为2019年9月18日，一审判决时间为2020年9月2日，超出一审六个月的审理期限。

且本案于2020年1月13日开庭，万森公司于2020年4月8日又接到开庭通知，合议庭变成三名法官，程序违法。

合家和公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

一、根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，不侵权抗辩应由在先使用人自行提出，其他人无权依据该条款提出不侵权抗辩。

合家和公司涉案商标申请注册日为2018年5月9日，万森公司一审提交的证据仅能证明云南万得公司于2018年5月1日以“合家合整装”的名义签订过合同，尚不足以证明云南万得公司使用该未注册商标具有了一定的影响。

二、根据合家和公司一审提交的证据，可以证明万森公司在其经营的门头上标有“合家合全屋整装”字样，其中“合家合”三个字醒目突出，该标识与合家和公司涉案“合家和”注册商标整体上构成近似，且万森公司将其用于经营软装、硬装、家具、饰品上，其使用范围与合家和公司涉案注册商标核准使用范围完全相同，容易引起消费者的混淆或误认，侵犯了合家和公司涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

三、一审法院综合考虑合家和公司涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错等因素酌定的赔偿数额，合法有据，应依法驳回万森公司的上诉请求。

合家和公司向一审法院起诉，请求判令万森公司：1.立即停止侵犯合家和公司商标专用权的违法行为；

2.赔偿因侵犯合家和公司商标专用权所造成的经济损失100万元；

3.支付合家和公司为制止侵权行为所支付的调查费、差旅费、公证费、律师费。

一审法院认定事实：案外人赵勇于2018年5月9日向国家知识产权局申请注册“合家和”商标，于2019年2月21日被核准注册，注册商标号为第30785477号，核定使用商品类别为第37类：建筑咨询；

建筑；

室内装潢修理；

室内装潢；

清洁建筑物（内部）；

加热设备安装和修理等，有效期至2029年2月20日。

2019年2月22日，赵勇作为许可方，合家和公司作为被许可方，双方签订《商标独占使用许可合同》一份，其中约定赵勇将第30785477号“合家和”商标许可给合家和公司使用，许可方式为独占许可，许可期限为2019年2月21日至2029年2月20日。

2019年7月24日，申请人的委托代理人赵勇来到山东省青岛市市中公证处称申请人系“合家和”注册商标持有人，其在互联网上发现万森公司使用“合家和”“合家合”等字样进行宣传的行为涉嫌侵犯申请人注册商标专用权等合法权益，请求办理证据保全公证。

2019年7月24日下午，在公证处一楼录音录像室内，在公证员沈某、工作人员翟佳的现场见证下，赵勇使用公证处的一台可以连接到互联网的计算机以及附属设备进行了相关操作，工作人员翟佳根据现场情况制作了工作记录一份，由翟佳、公证员沈某、赵某名确认后存于公证处。

2019年7月31日，山东省青岛市市中公证处出具（2019）鲁青岛市中证民字第5355号公证书，对上述过程进行了公证。

该公证书第7页页面左侧显示有“青岛合家合装饰工程有限公司”“地址：山东省青岛市崂山区，第8页显示“合家合全屋整装”“地址：山东省青岛市崂山区，第9页左侧显示有“青岛合家合装饰工程有限公司”“地址：山东省青岛市崂山区，中间居中位置印有“硬装?软装?家具?饰品真正一站式整装服务青岛万森装饰工程有限公司”字样。

另查明，万森公司门头的左侧自上而下也印有“合家合全屋整装”“硬装?软装?家具?饰品”字样，右侧印有“青岛万森装饰工程有限公司”字样。

还查明，万森公司于2019年6月14日核准注册第31746108号“合家合”商标，核定使用商品类别为第37类：维修电力线路、防盗报警系统的安装与修理（截止），有限期至2029年6月13日。

再查明，万森公司成立于2017年12月1日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，经营范围为室内外装饰装潢工程、建筑工程、防水工程、保温工程等。

一审法院认为，本案争议的焦点在于万森公司使用“合家合”字样是否构成在先使用，其是否侵犯了合家和公司第30785477号“合家和”注册商标专用权。

本案中，万森公司称其在先使用“合家合”字样，主要理由是其系经案外人云南万得公司授权使用“合家合”，且云南万得公司使用“合家合”在先。

对此，一审法院认为，万森公司的该项抗辩理由能否成立，主要涉及到对《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的理解和适用问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

这是商标法针对具体情况而做出的在先使用人不侵权抗辩事由的特别规定，也是对注册商标专用权的限制。

作为一项抗辩事由，该不侵权抗辩仅应由在先使用人自行提出，在先使用人之外的其他人，无论是否取得在先使用人的同意，均无权依据该款提出不侵权抗辩。

就本案而言，合家和公司第30785477号“合家和”商标的申请注册日为2018年5月9日，因此，判断云南万得公司在先使用的“合家合”是否具有一定影响，时间节点应掌握在2018年5月9日。

本案中，万森公司提交的运营商合作协议书仅能证明2018年5月1日云南万得公司以“合家合整装”的名义签订过合同，尚不足以证明云南万得公司使用该未注册商标具有了一定的影响，因此，即使仅考察云南万得公司在先对“合家合”的使用情况，也不能得出云南万得公司可以依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款提出不侵权抗辩的结论。

在此基础上，无论万森公司是否获得了云南万得公司的授权，均不能得出万森公司基于《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定而可以提出不侵权抗辩的结论。

因此，万森公司的在先使用不侵权抗辩不能成立。

根据在案证据显示，万森公司在其经营的门头上标有“合家合全屋整装”字样，其中“合家合”三个字醒目突出，其在网页上也多次出现“合家合全屋整装”字样以及“青岛合家合装饰工程有限公司”“地址：山东省青岛市崂山区，且“合家合全屋整装”下方还标注有“硬装?软装?家具?饰品”，其中的“合家合”三个字与合家和公司第30785477号“合家和”注册商标相比较，呼叫完全相同，二者仅有一字之差，整体构成近似，且万森公司将其用于经营硬装、软装、家具、饰品上，其使用范围与第30785477号注册商标的核准使用范围完全相同，系在相同商品上使用与合家和公司注册商标近似商标的情形，且易引起消费者的混淆或误认，构成对合家和公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

另，还应指出，本案中，万森公司虽于2019年6月14日核准注册了第31746108号“合家合”商标，但因其注册时间在合家和公司之后，且其核定使用的范围也仅为第37类中的维修电力线路、防盗报警系统的安装与修理，而在案证据显示万森公司系在装修装潢上使用“合家合”商标，因此，万森公司申请注册第31746108号“合家合”商标不能成为其侵犯合家和公司“合家和”注册商标专用权的免责事由。

关于赔偿数额，因合家和公司并未举证证明其因万森公司侵权所遭受的损失，也无证据证明万森公司因侵权获利的情况，一审法院综合考虑合家和公司注册商标的知名度、万森公司的经营规模、侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及合家和公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为50000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第五十九条第三款、第六十三条之规定，判决：—、万森公司于判决生效之日立即停止侵犯合家和公司第30785477号“合家和”注册商标专用权的行为；

二、万森公司于判决生效之日起十日内赔偿合家和公司经济损失及合理费用共计50000元;三、驳回合家和公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由合家和公司负担6555元，万森公司负担7245元；

保全费5000元，由万森公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、万森公司主张的在先使用抗辩是否成立；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当；

三、一审法院是否存在程序违法。

一、关于万森公司主张的在先使用抗辩是否成立的问题。

本案中，万森公司主张其早于合家和公司使用“合家合”商标，且已经形成一定影响，构成在先使用。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

据此，商标在先使用成立需满足以下条件：一是在商标注册人申请商标注册前，使用人已经在相同或类似商品上使用该商标；

二是使用人使用商标的时间早于商标注册人使用的时间；

三是使用人在先使用的商标在注册商标申请日之前已经有一定影响。

本案中，合家和公司的涉案第30785477号“合家和”注册商标的申请日为2018年5月9日，核定使用服务项目为第37类：建筑咨询；

建筑；

室内装潢修理；

室内装潢；

清洁建筑物（内部）；

加热设备安装和修理等。

万森公司在本案中并未提交有效证据证明其在涉案“合家和”注册商标申请日2018年5月9日之前已经在室内装潢修理、室内装潢等服务类别上实际使用“合家合”商标，且“合家合”商标在涉案注册商标申请日2018年5月9日前具有了一定影响。

至于云南万得公司是否在先使用“合家合”商标，与万森公司无关，即使云南万得公司在先使用了“合家合”商标，因云南万得公司并未依法注册该商标，故云南万得公司并不享有合法商标权，云南万得公司与万森公司之间对于未注册商标的授权许可并不具有对抗第三人的效力，不能成为万森公司在先使用的抗辩理由。

因此，万森公司主张其在先使用“合家合”商标缺乏事实依据，其在先使用抗辩不能成立，本院不予支持。

万森公司还主张其已取得“合家合”注册商标权，系合法使用。

对此本院认为，万森公司的第31746108号“合家合”注册商标核定使用服务项目范围并不包括室内装修装潢，万森公司并未依法规范使用该注册商标，且该商标的注册时间亦晚于合家和公司涉案商标注册时间，故万森公司的该主张亦无法律依据，本院不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，因合家和公司未能举证证明因侵权所受到的损失以及万森公司因侵权获得的利益，一审法院综合考虑合家和公司涉案注册商标的知名度、万森公司的经营规模、侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及合家和公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，依法酌定赔偿数额为50000元，并无不当。

三、关于一审法院是否存在程序违法的问题。

本案中，万森公司主张一审法院审理期间超出六个月，且先后组织两次开庭，程序违法。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；

还需要延长的，报请上级人民法院批准。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十四条规定，人民法院可以在答辩期届满后，通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备。

本案中，经查阅一审卷宗，一审法院于2020年3月6日申请延长审理期限，并履行了相应审限延长报批手续，故万森公司主张一审法院超审限审理与事实不符，本院不予支持。

至于万森公司主张一审法院先后两次组织开庭、程序违法的问题，经查，一审法院于2020年1月13日组织双方当事人进行了证据交换，于2020年4月8日组织双方当事人开庭审理，故万森公司主张一审法院先后两次组织开庭、程序违法亦与事实不符，本院不予支持。

综上所述，万森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由青岛万森装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。