广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6930号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街***。

法定代表人：吕军，董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗璎虹，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告经营者）：戴丽娟，女，1983年6月1日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县戴坊村****。

系广州市增城鲜在多商店（已注销）经营者。

委托诉讼代理人：任荣仔，男，1983年7月12日出生，汉族，住江西省樟树市昌付镇双金园艺场****。

系被上诉人丈夫。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人戴丽娟侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初5443号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

中粮集团上诉请求：1.依法改判支持中粮集团在一审的诉讼请求。

2.戴丽娟负担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、被诉侵权产品上使用长城图案，侵害上诉人的商标专用权。

“长城”与中粮集团的葡萄酒商品形成了固定联系，“长城”在葡萄酒商品上的知名度和美誉度是中粮集团所创作的，任何相关公众在葡萄酒上看到“长城”或“长城图形”等相关标识，甚至是听到起读音或看到类似长城图形时都会联系到中粮集团葡萄酒产品及品牌。

一审法院认定被诉侵权产品上使用了蓬莱阁图景，但事实上，被诉侵权产品刻意突出长城的城墙和烽火台部分，使标识的整体效果呈现的是长城，构成侵权。

而且中粮集团的长城系列商标形成了完整的商标保护体系，具备高知名度，凡是涉及有关长城图形为显著特征的葡萄酒商标申请均被驳回。

二、中粮集团第12177356号的确是由图案加“长城”文字形成整体，但根据商标图则可判断出“长城”文字在商标图左上一小部分，真正重点突出的是下面的长城图形，而这一部分恰恰与侵权产品正面标签图案一致，且商标作为整体，每个部分都是受商标法保护的，任何构成相似的、足以引起消费者主观混淆可能性的图案和产品，都会构成侵权。

三、已有大量在葡萄酒上使用长城或类似长城图案的生产销售商被判决侵害长城图形商标，从这些判例也可看出一般观点倾向于保护长城系列商标，有利于维护市场稳定，与商标法的立法精神一致。

戴丽娟答辩称：被诉侵权产品上使用的是蓬莱阁图，上方有显著的“WATERWALL”字样，图案下方有烟台产区、蓬莱酒业有限公司等标识，不会使相关公众对产品的来源产生误认，对涉案商标不构成侵权。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

中粮集团向一审法院提出诉讼请求：1.判令广州市增城鲜在多商店立即停止销售侵害中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的高级干红葡萄酒商品的侵权行为；

2.判令广州市增城鲜在多商店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用合计20000元；

3.判令广州市增城鲜在多商店承担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：一、涉案商标的情况。

1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册取得第70855号“”商标，核定使用商品类别为第33类：白酒；

露酒；

葡萄酒。

该商标经多次变更注册、续展，现注册人名义为中粮集团，有效期至2023年2月28日。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册取得第3244778号“”商标，核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒等。

该商标后经核准变更注册、续展，现注册人名义为中粮集团，有效期至2023年7月20日。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册取得第3244779号“”商标，核定使用商品类别为第33类：果酒（含酒精）；

苹果酒；

葡萄酒等。

该商标后经核准变更注册、续展，现注册人名义为中粮集团，有效期至2023年7月20日。

2011年3月21日，中粮集团经核准注册取得第8136217号“”商标，核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒；

葡萄酒等。

该商标注册有效期至2021年3月20日。

2014年8月7日，中粮集团经核准注册取得第12177356号“”商标，核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒；

葡萄酒等。

该商标注册有效期至2024年8月6日。

中粮集团提交国家工商行政管理总局商标局于2004年11月12日作出的《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》,载明国家工商行政管理总局商标局认定中粮集团使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

该批复附有第70855号商标图样。

二、被控侵权行为的情况中粮集团提交广东省江门市江门公证处出具的（2017）粤江江门第12991号公证书，载明：受中粮集团的委托，广州三环专利代理有限公司江门分公司（下称三环公司）的代理人龚苏芳向该公证处申请对搜集证据的行为及行为过程中取得的物品进行证据保全。

2017年5月23日，该公证处的公证员、公证员助理与三环公司代理人龚苏芳来到位于广东省广州市增城区夏埔东区**对面的一间商场，该商场门口标有“鲜佰惠生活超市”字样的招牌，龚苏芳在该商场选购了五瓶红葡萄酒，付款后取得“收据”一张、电脑小票一张、中汇支付签购单持卡人存根一张；

龚苏芳带着上述单据及所购红葡萄酒离开商场，并将上述物品交由公证人员保管。

公证人员随即在红葡萄酒的瓶身贴上经公证员签名的“江门公证处证据标签”易碎标签。

在上述购买过程中，公证人员观察到该商场内有一张名称为广州市增城鲜在多商店的烟草专卖零售许可证。

上述全部过程均在公证人员的监督下进行。

公证人员对上述所购的商品拍照并封存，对上述取得的单据进行了复印，将单据连同封存后的商品交由申请人保管。

公证书证明与公证书相粘连的附件的复印件与原件相符；

公证书所附的照片共十四张，为公证员助理拍摄所得，与实际情况相符。

该公证书的附件：一、“收据”复印件一份，共一页；

二、电脑小票复印件一份，共一页；

三、中汇支付签购单持卡人存根复印件一份，共一页；

四、拍摄的照片合共十四张，共七页。

公证书所附中汇支付签购单持卡人存根所载商户名为广州市增城鲜在多商店。

经当庭查看，上述公证封存的五个实物包装完整，均有公证处盖章的密封纸包装，密封纸上均有公证处盖章。

经当庭拆封，内有五瓶瓶装葡萄酒，每一瓶瓶身上贴有“鲜佰惠”标签纸。

本案涉及的被控侵权产品高级干红葡萄酒即是其中的一瓶葡萄酒，瓶身带有“高级干红葡萄酒”的面标，面标被一粗大横线分为明显的上下两部分，上部分约占三分之二，面标上部带有金色字体“WATERWALL®”，“高级干红葡萄酒”字体位于面标中部，字体背景使用的图案色彩浅淡，包括房屋及屋顶、阁楼、树木、高塔、城墙等构成要素，该图案系蓬莱阁景观的一部分，面标下部分带有字样“烟台华夏海岸葡萄酒有限公司”。

三、广州市增城鲜在多商店情况广州市增城鲜在多商店为个体工商户，组成形式为个人经营，注册日期为2016年5月16日，经营者戴丽娟，经营范围零售业。

四、涉案商标与被控侵权产品上标识的图样情况（见附图）本案的争议焦点为：1.广州市增城鲜在多商店的行为是否构成侵犯中粮集团的注册商标专用权；

2.若构成侵权，广州市增城鲜在多商店需承担的侵权责任。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

中粮集团为尚在保护期限内的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标的权利人，核定使用商品范围包括葡萄酒商品。

本案中，中粮集团所举的上述第12991号侵权公证书证据，明确载明公证人员在广州市增城鲜在多商店见到标有广州市增城鲜在多商店名称的相关零售许可证件以及带有广州市增城鲜在多商店名称的支付存根，结合广州市增城鲜在多商店当庭确认公证书中所附超市照片是其经营场所外景的陈述，足以认定中粮集团是在广州市增城鲜在多商店处购买了被控侵权葡萄酒产品的事实。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯商标注册专用权的行为。

涉案被控侵权商品为葡萄酒，与涉案商标核定使用的商品属于同一种商品，中粮集团在本案中所主张的即是在同一种商品上使用了与其近似的商标，因此，在涉案被控侵权商品上使用的标识图案是否与中粮集团主张的注册商标近似，是判断广州市增城鲜在多商店行为是否构成侵犯中粮集团注册商标专用权的关键所在。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称商标纠纷解释）第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。

商标纠纷解释第八条规定，相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

商标纠纷解释第十条规定，在认定商标近似时，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，且考虑请求保护注册商标的显著性和知名度的同时以隔离比对为原则。

整体比对，是指将商标作为一个整体进行观察，而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来进行比对；

要部比对，是将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照。

商标作为识别性标志，其构成要素共同作用形成了整体印象，是否造成相关公众混淆也是各要素的组合产生的整体视觉结果，因此，整体比对居主要作用，要部比对只是对整体比对的补充。

本案中，按上述法律要求进行比对，涉案被控侵权商品上使用的标识图案与中粮集团的第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标不近似。

特别指出的是，中粮集团第12177356号注册商标系“长城”文字加图形组合商标，图形部分与被控侵权产品的图案基本一致。

根据中粮集团的举证，其“长城greatwall及图”商标为驰名商标，中粮集团当庭陈述的比对意见亦是基于其长城牌葡萄酒的知名度而言，但未举出其第12177356号注册商标或该商标图形部分显著性强、知名度高的证据（同时，中粮集团也未举出其涉案商标使用情况的证据），显然，该商标或其图形部分的显著性及知名度不及其驰名商标或驰名商标的图形部分，该商标发挥主要识别作用的是“长城”二中文文字，因此，中粮集团举证尚达不到主要对显著性强、知名度高的商标采取要部比对的条件要求。

依据中粮集团现有证据，对其诉求难以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费150元，由中粮集团有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，中粮集团为证明其上诉理由，向本院提交以下证据：证据1：5416958、7202552号图形商标驳回复审决定书、8014293号商标驳回通知书，拟证明被诉侵权产品使用的产品图案，曾有人向国家商标局申请商标，但被国家商标局以与我方3244779号或1474477号商标近似，容易使相关公众造成混淆为由，予以驳回；

证据2：第12177356号商标的使用情况，拟证明我方主张的第12177356号商标在正品产品上的使用；

证据3：佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺知民初840号民事判决书、广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15182号民事判决书，拟证明被诉侵权产品正面标签使用的长城图案，在各地法院甚至广州知产法院都认定为侵权。

戴丽娟对上述证据质证意见：证据1无原件核对，对其真实性不予认可，关联性认可，上诉人称我方侵权会造成公众混淆，但我方的产品有商家自己的名称、图形、商标等；

对证据2真实性、合法性及关联性不予认可，我不清楚相关情况；

对证据3真实性、合法性及关联性予以认可。

另查明，广州市增城鲜在多商店因经营者终止食品经营，申请注销行政许可，于2019年10月21日被广州市增城区市场监督管理局予以注销。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据中粮集团的上诉意见和戴丽娟的答辩意见，本案的争议焦点是：戴丽娟是否构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”本案中，将被诉侵权产品使用的标识与涉案注册商标进行比对，被诉侵权标识为图案加文字“waterwall”组合标识，其中图案部分由城墙、高塔、楼阁等主要元素组成，虽然该图案中也包含了部分城墙元素，但从整体上看，涉案第70588号、3244778号、3244779号8136217号注册商标的图案均由绵延不绝的城墙、城楼、天空及山岭等要素组成，二者各要素之间的区别明显；

即使是二者均有使用的城墙要素，城墙长度、形状及占整个图案的比重亦显著不同，且城墙并非长城所独有，相关公众不会仅因相关标识使用了城墙要素就联想到长城。

并且，被诉侵权产品上图案的中间位置标注了“waterwall”文字，与长城或“greatwall”具有显著区别。

因此，一审法院认定被诉侵权产品与涉案第70588号、3244778号、3244779号、8136217号注册商标不构成近似，并无不当。

至于第12177356号注册商标，该商标图形部分虽也显示了高塔和楼阁元素，但该部分元素事实上与案外人蓬莱酒业有限公司第18752002、1731250号注册商标图形部分一致，在国家工商行政管理总局商标评审委员会作出维持案外人蓬莱酒业有限公司第18752002、1731250号注册商标有效的情况下，案外人蓬莱酒业有限公司有权在其产品上使用上述图形商标，且被诉侵权产品上并未出现中粮集团第12177356号注册商标中的文字识别部分“长城”二字，对于我国消费者而言，中文部分相对图案部分具有更高的识别度，因此，一审法院认定被诉侵权产品上使用的标识未侵害中粮集团第12177356号注册商标权，于法有据，本院予以确认。

中粮集团上诉称一般消费者看到长城图形或相关标识即会联想到中粮集团的葡萄酒商品，而被诉侵权产品标识系刻意突出长城元素。

但中粮集团并未提交充分证据证明一般消费者看到“长城”文字或图案即能联想到中粮集团的葡萄酒产品，即便如此，长城元素不等同于城墙元素，城墙元素并非长城独有，更非中粮集团独有，通过前述比对可知，以相关公众施以一般注意力为标准，被诉侵权产品上使用的标识与涉案注册商标的整体及各要素均存在显著差异，不会使相关公众产生混淆误认，二者不构成相近似。

故中粮公司关于被诉侵权产品标识侵害其注册商标专用权的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人中粮集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费300元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。