湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终658号上诉人（原审被告）：苏州维业达触控科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区钟南街478号。

法定代表人：朱志坚，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：周小红，女，1980年7月26日出生，汉族，住江苏省苏州市，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：关祥宇，北京市金杜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南昌欧菲光科技有限公司，住所地江西省南昌经济技术开发区黄家湖路。

法定代表人：海江，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李光金，广州三环专利商标代理有限公司专利代理人。

委托诉讼代理人：郝传鑫，广州三环专利商标代理有限公司专利代理人。

原审被告：广州市尔达电脑设备有限公司长沙分公司，住所地长沙市芙蓉区车站中路21号鸿运凯旋国际A-3004房。

负责人：张红刚。

上诉人苏州维业达触控科技有限公司（以下简称维业达公司）因与被上诉人南昌欧菲光科技有限公司（以下简称欧菲光公司）、原审被告广州市尔达电脑设备有限公司长沙分公司（以下简称尔达长沙分公司）专利权权属、侵权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第2069号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人维业达公司的委托诉讼代理人周小红、关祥宇、被上诉人欧菲光公司的委托诉讼代理人李光金、郝传鑫到庭参加诉讼。

原审被告尔达长沙分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

维业达公司上诉请求：撤销原审判决，驳回欧菲光公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由欧菲光公司承担。

事实和理由：1.被诉侵权产品非通过正规、合法渠道公证购买，其来源不明，现有证据不能证明被诉侵权产品系维业达公司制造、销售。

2.鉴定报告不科学、不客观、不公正，不能作为定案依据。

“由金属构成”、“含金属成分的导电材料”应为不同的含义，透明电极区的网格还含有非金属碳和氧，电极引线区域的网格检测到铝元素，鉴定报告没有明确该铝元素是金属铝还是三氧化二铝。

故被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1的技术特征。

鉴定人员在对沟槽深度取值时，其下部明显超出了沟槽底部水平线；

对沟槽宽度取值时，以沟槽内填充材料上的表面宽度为准，小于沟槽本身的宽度。

取值方法错误导致被诉侵权产品亦不具备权利要求6的技术特征。

又因权利要求2、5、6、9均为权利要求1的从属权利要求，直接或间接引用了权利要求1的技术特征，故被诉侵权产品同样不落入涉案专利权利要求2、5、6、9的保护范围。

3.原审判赔数额过高；

原判决关于鉴定费用的分担有误，鉴定费用及鉴定人员出庭费用亦明显过高。

4.被诉侵权产品的技术来源以及研发过程均早于欧菲光公司。

欧菲光公司答辩称，1.被诉侵权产品系通过正规、合法渠道公证购买，上面有IVT标识，该标识是维业达公司的简称，能够证明被诉侵权产品系维业达公司制造、销售。

2.被诉侵权产品的透明电极区具有金属银线，电极引线区具有由金属银成分的导电材料构成的网络，落入了涉案专利权利要求1的保护范围；

鉴定人员在测量沟槽深度时以沟槽底部的水平线为准，以沟槽本身的上表面宽度为准，测量比值落入了涉案专利权利要求6的保护范围。

因此，鉴定报告科学、客观、公证，能够据此认定被诉侵权产品落入了涉案专利保护范围。

3.原判决根据查明的事实酌定赔偿数额并无不当，关于鉴定费用以及鉴定人员出庭费用的认定正确。

4.被诉侵权产品所使用的技术不构成涉案专利的现有技术。

原判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求法院维持原判。

欧菲光公司向一审法院起诉请求：1.维业达公司立即停止生产、销售侵犯欧菲光公司2012×××××××4.9实用新型专利权的侵权行为；

2.尔达长沙分公司立即停止销售侵犯欧菲光公司2012×××××××4.9号实用新型专利权侵权产品的侵权行为；

3.维业达公司赔偿由于侵权给欧菲光公司造成的经济损失和欧菲光公司用于维权的合理支出共计5000000元。

一审法院查明的事实：欧菲光公司系“金属网格导电层及其具备该导电层的触摸面板”实用新型专利的专利权人。

该专利申请日为2012年5月9日，授权公告日为2012年12月5日，专利号为ＺＬ20122020××××.9。

该专利年费缴纳至2016年5月8日。

欧菲光公司在本案中主张以上述专利权利要求1、2、5、6、9为其保护范围，内容为：“1.一种金属网格导电层，该导电层表面包括透明电极区域和电极引线区域，所述透明电极区域具有由金属构成的网格，其特征在于，所述电极引线区域具有由含金属成分的导电材料构成的网格；

所述网格由填充于沟槽中的含金属成分的导电材料构成”；

“2.根据权利要求1所述的一种金属网格导电层，其特征在于，所述电极引线区域的网格是形状规则的多边形网格”；

“5.根据权利要求1或2所述的一种金属网格导电层，其特征在于，所述电极引线区域的网格的相对透过率小于80%”；

“6.根据权利要求1或2所述的一种金属网格导电层，其特征在于，所述沟槽的横截面为近似矩形，所述沟槽的深度与宽度的比大于0.8，所述沟槽宽度小于10μm”；

“9.一种触摸面板，其特征在于：至少具备一片权利要求1-8任一权利要求所述的金属网格导电层”。

2015年12月25日，湖南省长沙市星城公证处出具（2015）湘长星证民字第4116号公证书。

该公证书记载：申请人欧菲光公司的委托代理人周琪于2015年12月22日来到该处申请证据保全公证。

公证员黄若宏、公证员助理袁湘与周琪、张科于当日来到长沙市芙蓉区车站中路“科佳电脑城”三楼一家门面标示为“MSI微星科技尔达电脑335-336”的门店，周琪以普通消费者的身份在该门店购买了二台显示器，其外包装的外箱条形码标签贴纸上均有“ACER液晶显示器型号：T272HL公司名称：宏碁股份有限公司”字样，其中一台S/N：MMT2DCN002547029AC4200，另一台S/N：MMT2DCN002547029B04200，并取得“科佳电脑城购物凭证”一张（NO3029358，名称及规格：宏碁T272HL显示器，数量：2台，加盖“广州市尔达电脑设备有限公司长沙分公司”公章）和“张红刚”名片一张。

张科用公证员提供的拍照设备对门店进行了拍照。

公证员黄若宏、公证员助理袁湘与周琪、张科在公证处公证一室，周琪对S/N：MMT2DCN002547029AC4200相对应的显示器封存，对另一台S/N：MMT2DCN002547029B04200相对应的显示器进行拆解，然后进行封存，张科对拆封、拆解、封存进行了拍照，黄若宏和袁湘对上述过程进行了全程监督。

原告购买公证物品支出9560元。

上述公证购买的显示器经登陆www.acer.com.cn网站“服务支持”栏目，在“保修信息”页面的“质保信息查询”一栏输入两台显示器的S/N码后，能够查询到产品序号及各组件保修截止日期。

2015年12月17日江西省南昌市洪城公证处出具（2015）赣洪城证内字第12227号公证书。

该公证书记载：申请人欧菲光公司的委托代理人周琪于2015年12月3日来到该处申请证据保全公证。

公证员邓群和公证人员戴君与周琪于当日在该处，由周琪操作该处的计算机，进行了如下保全证据行为：运行“屏幕录像专家”，并按“开始”键，开始录制。

打开“MozillaFirefox浏览器”，在“百度搜索栏”内输入“苏州维业达触控科技有限公司”并回车进入搜索结果页面，点击该页面第一页的第一个“苏州维业达触控科技有限公司”，进入“苏州维业达触控科技有限公司”页面。

点击该页面上的“产品中心”，进入“产品中心”页面，点击该页面左侧“产品分类”下的“高灵敏度大尺寸电容触屏iVTP”，进入“高灵敏度大尺寸电容触屏iVTP”的“产品展示”页面，点击该页面上的“关于我们”，进入“关于我们”的“公司简介”页面，并点击播放“公司简介”页面下方的“公司宣传片”视频，点击“高灵敏度大尺寸电容触屏iVTP”的“产品展示”页面上的“联系我们”，进入“联系我们”页面。

周琪在上述操作过程中进行了相应的截图。

2016年1月28日，江西省南昌市洪城公证处出具（2016）赣洪城证内字第681号公证书。

该公证书记载：申请人欧菲光公司的委托代理人周琪于2016年1月26日来到该处申请证据保全公证。

公证员邓群和公证人员陈筱鑫与周琪于2016年1月27日在该处，由周琪操作该处的计算机，进行了如下保全证据行为：运行“屏幕录像专家”，并按“开始”键开始录制。

打开“MozillaFirefox浏览器”在“地址栏”内输入“www.taobao.com”，回车进入“淘宝网”页面。

在“淘宝网”页面内的“搜索栏”内输入“AcerT272HL”，回车进入“AcerT272HL淘宝搜索”页面。

在该页面上的“综合排序”内的“价格”栏内输入“3000-6000”，并点击“确定”后，显示搜索结果。

点击该搜索结果页面中的第一个至第七个商品购买页面，并对页面进行浏览。

回到浏览器首页，按上述搜索方法进入“中关村在线”网站和“阿里巴巴”网站浏览“ACERT272HL”的商品购买页面。

周琪在上述操作过程中进行了相应的截图。

庭审中，双方当事人认为涉案专利的权利要求具有专业性，无法目测进行比对，一致同意对专利比对进行鉴定。

经欧菲光公司申请，一审法院委托北京菲沃德知识产权司法鉴定中心对涉案Acer液晶显示器（S/N：MMT2DCN002547029AC4200）中的触摸面板是否具备欧菲光公司专利权利要求1、2、5、6、9所述的技术特征进行鉴定。

2017年2月16日，该鉴定中心出具菲沃德司法鉴定中心（2017）知鉴字第02号司法鉴定意见书。

关于权利要求1、2、5、6、9的技术特征，鉴定意见书载明：“鉴定对象中包括权利要求1中所描述的金属网格导电层，该导电层包括透明电极区域和电极引线区域。

其中，透明电极区域具有由金属Ag构成的网格；

电极引线区域具有由含金属Ag成分的导电材料构成的网格，而该网格是由填充于沟槽中的含金属Ag成分的导电材料构成”；

“通过扫描电镜图片，可以看到前述灰色线条部分的网格是形状规则的四边形，结合权利要求1的分析，即电极引线区域的网格为形状规则的多边形网格”；

“电极引线区域的网格的相对透过率约为49.7%，即相对透过率小于80%”；

“由扫描电镜图片可知，所述沟槽的横截面近似矩形；

测量其尺寸，沟槽深度约为4.50μm，宽度约为5.50μm，计算沟槽的深度与宽度的比约为0.82，即沟槽的深度与宽度的比大于0.8，宽度小于10μm”；

“拆解显示器，分离显示区域的液晶屏和触摸面板，触摸面板包括玻璃基板和具有触控功能的膜，经上述分析，该膜具有权利要求1、2、5、6的全部技术特征，即触摸面板包括具备权利要求1、2、5、6的全部技术特征的金属网格导电层”。

关于比对结论，鉴定意见书载明：“欧菲光公司公证购买的ACER液晶显示器（型号T272HL，样式T272HLbmjjz，S/N：MMT2DCN002547029AC4200）中的触摸面板具备ＺＬ20122020××××.9“金属网格导电层及其具备该导电层的触摸面板”实用新型专利权利要求1、2、5、6、9所述的技术特征”。

经维业达公司申请，参与本案鉴定的司法鉴定人吕振刚、侯涛、张江莉在2017年4月7日的庭审中接受了当事人提问。

维业达公司认为鉴定意见书存在检测对象、方法、结果分析等多方面错误，不能认定被诉侵权产品落入原告专利权利要求的保护范围。

欧菲光公司支付了鉴定费用150000元。

另查明，维业达公司成立于2012年12月28日，注册资本75000000元，经营范围为导电薄膜材料、触控传感器、触摸面板、新型光电元器件的产品研发、销售和技术服务、生产导电膜等。

尔达长沙分公司成立于2014年4月24日，经营范围为在总公司经营范围内联系业务。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、被诉侵权技术方案是否落入欧菲光公司专利权的保护范围根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

第七条规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本院根据原告主张保护的权利要求1、2、5、6、9，依据上述规定确定专利权的保护范围并进行技术比对分析。

对于权利要求1，其内容为：一种金属网格导电层，该导电层表面包括透明电极区域和电极引线区域，所述透明电极区域具有由金属构成的网格，其特征在于，所述电极引线区域具有由含金属成分的导电材料构成的网格；

所述网格由填充于沟槽中的含金属成分的导电材料构成。

鉴定意见书的结果分析载明“鉴定对象中包括权利要求1中所描述的金属网格导电层，该导电层包括透明电极区域和电极引线区域。

其中，透明电极区域具有由金属Ag构成的网格；

电极引线区域具有由含金属Ag成分的导电材料构成的网格，而该网格是由填充于沟槽中的含金属Ag成分的导电材料构成”。

根据鉴定意见书的结果分析，被诉侵权产品的技术特征与权利要求1的技术特征相同。

维业达公司认为鉴定中心对透明电极区域和引线电极区域进行元素检测而未对两个区域中的网格线进行检测，检测数据只能反映两个区域中的元素构成，不能推断出网格线的材料属性。

一审法院认为，根据鉴定意见书及鉴定人在庭审中的陈述，鉴定中心对两个区域均做了能谱分析，检测出金属Ag及其他元素，且其他元素在区域中分布均匀，故其判断金属Ag分布在网格中，从鉴定意见书的图7和图9亦可看出，故鉴定意见书的分析并无不当，维业达公司认为检测对象和方法错误的异议理由不成立。

对于权利要求2，其内容为：根据权利要求1所述的一种金属网格导电层，其特征在于，所述电极引线区域的网格是形状规则的多边形网格。

鉴定意见书的结果分析载明“通过扫描电镜图片，可以看到前述灰色线条部分的网格是形状规则的四边形，结合权利要求1的分析，即电极引线区域的网格为形状规则的多边形网格”。

根据鉴定意见书的结果分析，被诉侵权产品的技术特征与权利要求2的技术特征相同。

对于权利要求5，其内容为：根据权利要求1或2所述的一种金属网格导电层，其特征在于，所述电极引线区域的网格的相对透过率小于80%。

鉴定意见书的结果分析载明“电极引线区域的网格的相对透过率约为49.7%，即相对透过率小于80%”。

根据鉴定意见书的结果分析，被诉侵权产品的技术特征与权利要求5的技术特征相同。

对于权利要求6，其内容为：根据权利要求1或2所述的一种金属网格导电层，其特征在于，所述沟槽的横截面为近似矩形，所述沟槽的深度与宽度的比大于0.8，所述沟槽宽度小于10μm。

鉴定意见书的结果分析载明“由扫描电镜图片可知，所述沟槽的横截面近似矩形；

测量其尺寸，沟槽深度约为4.50μm，宽度约为5.50μm，计算沟槽的深度与宽度的比约为0.82，即沟槽的深度与宽度的比大于0.8，宽度小于10μm”。

根据鉴定意见书的结果分析，被诉侵权产品的技术特征与权利要求6的技术特征相同。

被告维业达公司认为，鉴定意见中对沟槽宽度取值不应根据其内部填充材料，而应是沟槽上表面宽度，而其深度取值超出沟槽底部水平线，大于沟槽深度，宽度取值偏小和深度取值偏大导致深宽比的结算结果大于0.8。

本院认为，根据鉴定意见书及鉴定人在庭审中的陈述，在测量沟槽的深度与宽度时，取点原则是沟槽内金属成分与有机成分形成的垂直界面，其向上延长线与电极引线区上表面水平延长线的交点，该取值标准并无不当，维业达公司的异议理由不成立。

对于权利要求9，其内容为：一种触摸面板，其特征在于：至少具备一片权利要求1-8任一权利要求所述的金属网格导电层。

鉴定意见书的结果分析载明“拆解显示器，分离显示区域的液晶屏和触摸面板，触摸面板包括玻璃基板和具有触控功能的膜，经上述分析，该膜具有权利要求1、2、5、6的全部技术特征，即触摸面板包括具备权利要求1、2、5、6的全部技术特征的金属网格导电层”。

根据鉴定意见书的结果分析，被诉侵权产品的技术特征与权利要求9的技术特征相同。

综上，被诉侵权产品的技术特征与欧菲光公司专利权利要求1、2、5、6、9的技术特征相同，落入了欧菲光公司专利权利要求的保护范围，据此认定被诉侵权产品系侵害欧菲光公司ＺＬ20122020××××.9实用新型专利权的产品二、维业达公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为欧菲光公司认为，其公证购买的ACER显示器与维业达公司网站对“高灵敏度大尺寸电容触屏”进行产品介绍所显示的产品外观一致，拆解显示器后观察到触摸面板上标注有IVT开头的型号标识，而IVT与维业达公司在其网站上使用的标识一致，且该网站还宣称“向宏碁电脑ACER提供23寸-27寸显示器的10点电容触控屏”，以上证据证明被诉侵权产品的制造商为维业达公司。

维业达公司认为，被诉侵权产品的透明电极区域与电极引线区域材料不同，且电极引线区含有铝元素，与维业达公司生产的产品不同；

维业达公司向宏碁电脑的配件供应商提供的导电膜系在美国亚马逊网站销售，而公证购买的涉案显示器并非来源于美国亚马逊。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

本案中，根据欧菲光公司提交的证据，被诉侵权产品来自欧菲光公司公证购买的27寸ACER显示器，该显示器外包装标签上载明其型号为T272HL，公司名称为宏碁股份有限公司，显示器外包装上还有“10pointsmulti-touch”字样，根据（2015）赣洪城证内字第12227号公证书记载，维业达公司网站（www.ivtouch.com）上宣称“向宏碁电脑Acer提供23”-27”显示器的10点电容触控屏”，且网页中该段文字上方所附图片中的acer显示器与涉案显示器外观一致；

经双方当事人确认，北京菲沃德知识产权司法鉴定中心经鉴定后退回的两层导电膜上分别有型号“IVT-T-AG27002D-A0-MIR-F”和“IVT-B-AG27002D-A0-MIR-F”，而通过公证书可看到维业达公司网站首页的公司名称左侧有IVT标识，维业达三字下方有“ivtouch”字样，在网站的“公司简介”页面中，在苏州维业达触控科技后以括号标注ivtouch，同时公司简介的附图中可观察到维业达公司大楼的墙面上有“IVT维业达”字样，并在其产品介绍中多处使用ivtouch指代维业达公司，故可以认定维业达公司以ivtouch作为其公司代称，以IVT为其标识，IVT为ivtouch的缩写，IVT与维业达具有对应性。

被告维业达公司称其未注册IVT商标，但并不代表其未使用IVT作为标识；

同时，维业达公司未提交证据证明涉案型号显示器存在其他以IVT作为标识的导电膜供应商，亦未提交证据证明其提供导电膜的显示器仅在美国亚马逊网站平台销售，故其理由法院均不予支持。

综合上述事实，在没有相反证据的情况下，本案现有证据可以证明被诉侵权产品由维业达公司生产的事实具有高度可能性，故依法认定该事实存在，同时基于维业达公司作为被诉侵权产品的制造者，法院依法认定其具有销售行为。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案中，维业达公司未经专利权人许可制造、销售被诉侵权产品的行为构成对欧菲光公司ＺＬ20122020××××.9实用新型专利权的侵犯。

三、尔达长沙分公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为根据（2015）湘长星证民字第4116号公证书记载，涉案显示器系从位于长沙市芙蓉区车站中路“科佳电脑城”三楼一家门面标示为“msi微星科技尔达电脑335-336”的门店购买，购买时取得的购物凭证加盖了尔达长沙分公司的公章，还取得张红刚名片一张，上述凭证信息与尔达长沙分公司的工商登记信息一致，故法院认定尔达长沙分公司实施了销售涉案侵权产品的行为，构成对ＺＬ20122020××××.9实用新型专利权的侵犯。

四、关于责任的承担根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款对侵权民事责任方式的规定，对于欧菲光公司提出要求维业达公司停止侵害、赔偿损失，尔达长沙分公司停止侵害的请求，予以支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，欧菲光公司主张以其公证书中淘宝、中关村等网络销售平台的涉案型号显示器库存量计算维业达公司获利情况。

一审法院认为，淘宝等网络销售平台中显示的销售价格系显示器的价格而非导电层及其触摸面板，其显示的库存量是否真实无法核实，且不同的网络销售平台可能存在相同商家的情形，故根据该公证书中所统计的库存量无法计算维业达公司的获利情况，依法适用定额赔偿。

基于1.涉案专利为实用新型专利；

2.维业达公司实施的制造、销售被诉侵权产品的行为；

3.被诉侵权产品的价值及其在显示器利润中的作用；

4.欧菲光公司因本案维权产生购买侵权产品费用9560元和鉴定费150000元，一审法院结合上述事实认为，欧菲光公司主张的赔偿数额明显过高，对赔偿数额予以部分支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、维业达公司立即停止制造、销售侵害欧菲光公司ＺＬ20122020××××.9实用新型专利权的产品的行为；

二、尔达长沙分公司立即停止销售侵害欧菲光科技有限公司ＺＬ20122020××××.9实用新型专利权的产品的行为；

三、维业达公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿欧菲光公司经济损失1000000元；

四、维业达公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿欧菲光公司维权合理开支159560元；

五、驳回欧菲光公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费46800元，由维业达公司负担30000元，欧菲光公司负担16800元。

鉴定人员出庭费用16877元，由维业达公司负担。

本院二审期间，维业达公司提交了三份证据。

证据一，企业信用信息公示报告，拟证明苏州苏大维格光电科技股份有限公司为维业达公司的母公司，周小红系维业达公司的董事兼总经理，陈林森系维业达公司董事且曾任法定代表人。

证据二，《化工辞典》第四版，拟证明金属的定义为金属单质。

证据三，专利无效宣告程序口头审理笔录，拟证明欧菲光公司在专利申请时明知或足以预见到“含金属成分的导电材料”为“金属”的替代性技术特征。

欧菲光公司发表如下质证意见：对证据一、二的真实性无异议，关联性有异议。

证据三系复印件，且没有专利复审委相关的证明，对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。

本院经审查认为，对于证据一，周小红系苏州苏大维格光电科技股份有限公司员工，被派遣至该公司的子公司维业达公司担任总经理，其出庭资格符合法律规定，对于该份证据，本院予以采信；

对于证据二、三，关于“金属”与“金属成分的导电材料”的具体含义以及与本案的关系，本院将在说理部分一并评述。

欧菲光公司提交了两份证据：证据一，百度百科网页截图，拟证明淘宝网店关于Acer/宏碁T272HL发布时间的描述系笔误。

证据二，中国新闻网网页截图，拟证明周小红作为威讯宝总经理参与产品发布。

维业达公司发表如下质证意见：对于证据一的真实性、关联性有异议，淘宝网店的产品型号Acer/宏碁T272HL和百度百科所搜索的型号AcerT272HLbmidz不一样。

对于证据二的真实性、关联性有异议，维业达公司提交的证据可以证明周小红具有出庭资格。

本院经审查认为，对于证据一，百度百科所搜索的产品型号与淘宝网店的产品型号不一致，对于该份证据，本院不予采信；

对于证据二，如前所述，周小红的出庭资格符合法律规定，该份证据与本案无关，本院不予采信。

经本院询问，对原审法院查明的事实，欧菲光公司没有提出异议，维业达公司提出了一项异议，其认为鉴定结论有误。

对于该项异议，本院将在说理部分一并评述。

经审查，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

另查明，根据百度百科，常用的金属导电材料可分为：金属元素、合金（铜合金、铝合金等）、复合金属以及不以导电为主要功能的其他特殊用途的导电材料4类。

还查明，维业达公司在二审庭审中认可其向宏碁电脑Acer提供23〞-27〞显示器的10点电容触控屏。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、维业达公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；

二、被诉侵权技术方案是否落入欧菲光公司专利权的保护范围；

三、原审判决所确定的赔偿数额以及鉴定费用的分担是否合理。

一、维业达公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

本案中，被诉侵权产品系欧菲光公司公证购买的27寸ACER显示器，该显示器外包装标签上载明其型号为T272HL，公司名称为宏碁股份有限公司，显示器外包装上还有“10pointsmulti-touch”字样，生产时间为2015年11月。

根据（2015）赣洪城证内字第12227号公证书记载，维业达公司在其网站（www.ivtouch.com）上宣称“向宏碁电脑Acer提供23〞-27〞显示器的10点电容触控屏”；

该网站首页的公司名称左侧有IVT标识，维业达三字下方有“ivtouch”字样，在网站的“公司简介”页面中，在苏州维业达触控科技后以括号标注ivtouch，同时公司简介的附图中可观察到维业达公司大楼的墙面上有“IVT维业达”字样，并在其产品介绍中多处使用ivtouch指代维业达公司。

另，经双方当事人确认，北京菲沃德知识产权司法鉴定中心经鉴定后退回的两层导电膜上分别有型号“IVT-T-AG27002D-A0-MIR-F”和“IVT-B-AG27002D-A0-MIR-F”。

虽然维业达公司声称其未注册IVT商标，但并不代表其未使用IVT标识，且根据公证书的记载，其实际上大量使用了IVT标识；

其还主张所制造的导电膜并无任何型号，但并未提交证据予以证明，且这与商业惯例并不相符，如无厂家型号，无法追本溯源；

此外，其并未提交证据证明其提供的导电膜的显示器仅在美国亚马逊网站平台销售。

故上述理由，本院均不予支持。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

在没有相反证据的情况下，本案现有证据可以证明被诉侵权产品系维业达公司生产的事实具有高度可能性，故本院依法认定该事实存在，同时基于维业达公司为被诉侵权产品的制造者，依法认定其具有销售行为。

二、被诉侵权技术方案是否落入欧菲光公司专利权的保护范围。

对于权利要求1，其内容为：A.一种金属网格导电层，B.该导电层表面包括透明电极区域和电极引线区域，C.所述透明电极区域具有由金属构成的网格，D.所述电极引线区域具有由含金属成分的导电材料构成的网格，E.所述网格由填充于沟槽中的含金属成分的导电材料构成。

维业达公司认可被诉侵权技术方案中具有相应的A、B技术特征，但对C、D、E中的“由金属构成”和“由含金属成分的导电材料构成”特征比对有异议，认为两者为相互排斥的不同概念，分别代表了“由金属单质构成”和“由含金属单质之外的含金属成分的导电材料构成”。

而欧菲光公司则认为“含金属成分的导电材料”是“金属”的上位概念。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

根据涉案专利说明书中[0008]和[0010]的记载，权利要求1关于C、D、E的描述，欧菲光公司的自认，以及本领域对“金属导电材料”的一般理解，“金属”和“含金属分成的导电材料”系两个不同的概念，两者之间为包含关系，即“金属”应为金属单质，“含金属成分的导电材料”应包括金属单质、合金、复合金属等导电材料。

根据鉴定意见书的结果分析载明“透明电极区域具有由金属Ag构成的网格；

电极引线区域具有由含金属Ag成分的导电材料构成的网格，而该网格是由填充于沟槽中的含金属Ag成分的导电材料构成”，被诉侵权产品的这三项技术特征与权利要求1相应的技术特征相同。

由此，被诉侵权技术方案全面覆盖了涉案专利权利要求1的技术特征，落入了权利要求1的保护范围。

维业达公司认为鉴定系对透明电极区域和电极引线区域进行元素检测，而未对这两个区域中的“网格线”进行检测；

检测数据只能反映这两个区域中的元素构成，而不能推断出网格线的材料属性。

本院认为，根据鉴定意见书及鉴定人员的陈述，鉴定的检测范围包括上述两个区域的“网格线”，且均检测出了Ag，通过通电测试，推测出Ag为金属银并无不当；

虽然在透明电极区域还检测出了C、O（Ag在接触空气时会不可避免被氧化）及Pt（测试时添加的），因C、O分布均匀，在沟槽附近含量无变化，推测出C、O不在网格线亦无不当。

故维业达公司的该项上诉理由不成立。

对于权利要求2，其内容为：根据权利要求1所述的一种金属网格导电层，其特征在于，所述电极引线区域的网格是形状规则的多边形网格。

根据鉴定意见书的结果分析载明“通过扫描电镜图片，可以看到前述灰色线条部分的网格是形状规则的四边形”，被诉侵权产品的技术特征与权利要求2的技术特征相同。

对于权利要求5，其内容为：根据权利要求1或2所述的一种金属网格导电层，其特征在于，所述电极引线区域的网格的相对透过率小于80%。

根据鉴定意见书的结果分析载明“电极引线区域的网格的相对透过率约为49.7%，即相对透过率小于80%”，被诉侵权产品的技术特征与权利要求5的技术特征相同。

对于权利要求6，其内容为：根据权利要求1或2所述的一种金属网格导电层，其特征在于，所述沟槽的横截面为近似矩形，所述沟槽的深度与宽度的比大于0.8，所述沟槽宽度小于10μm。

根据鉴定意见书的结果分析载明“由扫描电镜图片可知，所述沟槽的横截面近似矩形；

测量其尺寸，沟槽深度约为4.50μm，宽度约为5.50μm，计算沟槽的深度与宽度的比约为0.82，即沟槽的深度与宽度的比大于0.8，宽度小于10μm”，被诉侵权产品的技术特征与权利要求6的技术特征相同。

维业达公司认为，鉴定意见中对沟槽宽度取值不应根据其内部填充材料，而应是沟槽上表面宽度；

深度取值超出沟槽底部水平线，大于沟槽深度；

宽度取值偏小和深度取值偏大导致深宽比的结算结果大于0.8。

本院认为，由于沟槽细小至微米，沟槽深宽比的测量受制于测量工具、测量条件等因素，不可避免会出现误差，但只要在合理范围内，且能使导电膜相对透过率小于80%，就宜认定被诉侵权产品的技术特征与权利要求6的技术特征相同。

对于权利要求9，其内容为：一种触摸面板，其特征在于：至少具备一片权利要求1-8任一权利要求所述的金属网格导电层。

根据鉴定意见书的结果分析载明“拆解显示器，分离显示区域的液晶屏和触摸面板，触摸面板包括玻璃基板和具有触控功能的膜，经上述分析，该膜具有权利要求1、2、5、6的全部技术特征，即触摸面板包括具备权利要求1、2、5、6的全部技术特征的金属网格导电层”，被诉侵权产品的技术特征与权利要求9的技术特征相同。

综上，被诉侵权产品的技术特征与欧菲光公司专利权利要求1、2、5、6、9的技术特征相同，落入了欧菲光公司专利权利要求的保护范围。

因此，被诉侵权产品系侵害欧菲光公司ＺＬ20122020××××.9实用新型专利权的产品。

三、原审判决所确定的赔偿数额以及鉴定费用的分担是否合理。

鉴于权利人未能举证证明因被侵权所受到的实际损失、因侵权所获得的利益以及专利许可使用费，原审法院依法适用定额赔偿，并无不当。

通过综合和考虑以下因素：1.涉案专利为实用新型专利；

2.维业达公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；

3.被诉侵权产品的价值及其在显示器利润中的作用；

4.欧菲光公司因本案维权产生购买侵权产品费用9560元和鉴定费150000元。

原判决酌情确定赔偿额1000000元，亦无不当。

另，维业达公司关于在先使用的抗辩，因其未提交充分的证据予以证明，本院不予支持。

综上所述，维业达公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46800元，由上诉人苏州维业达触控科技有限公司负担。

本判决为终审判决。