辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终502号上诉人（原审被告）：抚顺市新抚区朵倩百货商行，住所地辽宁省抚顺市新抚区裕民商城一楼1067号。

经营者：张淼，女，汉族，1978年2月27日出生，住辽宁省抚顺市望花区，该商行业主。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨秀枫，辽宁盛税律师事务所律师。

上诉人抚顺市新抚区朵倩百货商行（以下简称“朵倩商行”）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称“家化公司”）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省丹东市中级人民法院（2020）辽06民初521号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

朵倩商行上诉请求：1.撤销原审判决或发回重审。

2.一、二审诉讼费用由家化公司承担。

事实与理由：家化公司诉朵倩商行侵犯其商标权，系主体认定错误。

家化公司称2019年7月27日其工作人员至新抚区朵倩洗涤用品商行购买的“六神”驱蚊花露水并取得收款收据一张，非真实事实。

其一：朵倩商行没有出售该商品。

其二：该收据并非朵倩商行出具。

一审庭审中家化公司提交（2019）辽沈大东证民字第4231号公证书证明涉案驱蚊花露水自“吉利日用品尿不湿批发”商铺购买，非朵倩商行出售。

一审法官让朵倩商行举证不是本人出售的涉案产品，否则承担举证不利的法律后果，根据法律规定被侵权人诉侵权人必举出侵权人的侵权行为之证据，本案中家化公司举证其在“吉利日用品尿不湿批发”商铺购买的涉案产品，诉朵倩商行侵权于法于理都可笑之极，一审法院支持更是可笑之极。

本应是家化公司的举证责任，法院强加给朵倩商行，严重违反了举证规则之法律规定，一审法院在家化公司没有确定侵权主体，没有真实有效的侵权证据的情况下判定朵倩商行承担责任是严重违法行为。

补充意见：公证的收据上记载的是“皂粉”，并不是“花露水”，证据不充足，公证应有第三方一起，至少要出示一下公证人员的工作证件，当时没有出示，朵倩商行并不卖这个产品。

家化公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

至于朵倩商行所提到的“吉利日用品尿不湿批发”商铺不是其所经营的店铺，但其无法对该商铺的经营地点、商铺门牌号与朵倩商行经营的门牌号一致给出合理解释。

朵倩商行的侵权行为经公证机关依法公证保全，朵倩商行未提供相反证据证明公证过程违反法定程序，故其上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。

家化公司向一审法院起诉请求判令：1.朵倩商行停止侵犯家化公司第1116603号注册商标专用权的行为，立即停止销售侵权产品；

2.朵倩商行赔偿经济损失10000元；

3.朵倩商行赔偿家化公司因制止侵权而支付的合理费用5000元（含诉讼代理费3000元、公证费2000元）；

4.由朵倩商行承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：家化公司系第1116603号“六神”文字商标的商标注册人,该商标注册有效期限自1997年10月7日至2007年10月6日止，经续展注册有效期至2027年10月6日,核定使用商品为第3类:香皂；

药皂；

消毒皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

化妆用护肤剂；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

去头皮水；

发乳；

牙膏。

2002年3月22日,国家工商行政管理总局商标局认定家化公司注册并使用在花露水商品上的"六神"商标为驰名商标。

2019年7月18日，家化公司向辽宁省沈阳市公证处申请进行保全证据公证。

2019年10月13日，辽宁省沈阳市公证处公证员刘某1公证人员陶某1同高志刚来到辽宁省抚顺市“裕民商城”，对上述地点进行了拍照，取得照片一张，公证人员陶某2自带手机的“高德地图”软件在该店门口进行定位并截屏，取得截屏一张，后随同高志刚到裕民商城内，见一标有“吉利日用品尿不湿批发”的商铺，对上述店面进行了拍照，取得照片一张。

高志刚在该店内以16元的价格购买了标有“六神”字样的驱蚊花露水一瓶，商家为高志刚出具收款凭证一张。

购买行为结束后，公证人员陶某3上述所购物品进行拍照，取得照片三张，并将上述所购物品进行密封带回公证处。

2019年10月23日，家化公司的工作人员冯骏杰与高志刚共同来到辽宁省沈阳市公证处，在公证员刘某2、公证人员陶某4现场监督下，冯骏杰对现场拆封后的上述所购物品进行鉴定，出具了《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》，公证人员对上述所购物品再次进行密封并加贴密封签后拍照，取得照片两张。

2019年12月27日，辽宁省沈阳市公证处出具了（2019）辽沈大东证民字第4132号公证书证明上述公证过程，附照片八张、收款凭证复印件一张、《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》复印件一份。

并证明上述附件与原件相符。

家化公司出具的《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》，鉴定结论为产品的气味、包装的印刷色泽均不符合该公司的标准，非该公司生产的产品，属于侵犯该公司注册商标专用权的假冒产品。

在一审庭审过程中,经现场拆封该公证处封存实物,内有180ml的“驱蚊花露水”一瓶，产品的包装瓶上印有"六神"字样,在隔离的状态下，将被控侵权产品与家化公司享有的“六神”注册商标的正品相比对，二者在字体、文字方向、大小比例上均构成相同，但存在以下差异：1.被控侵权产品的按动机关短小但喷嘴底座比正品偏长；

2.正品瓶体颜色较为通透，被控侵权产品颜色浑浊；

3.被控侵权产品外包装正面的印刷色泽及饱和度与正品不同，其颜色较淡；

4.被控侵权产品背面的文字排版与正品不同，且被控侵权产品无正品所具有的QS生产许可标识。

家化公司的委托人上海盛衡知识产权代理有限公司向辽宁省沈阳市公证处支付了2000元公证费。

家化公司的委托人上海盛衡知识产权代理有限公司与辽宁盛税律师事务所签订委托代理合同，约定的每个案件的代理费为3000元。

另查，朵倩商行于2011年4月27日注册成立，原名为抚顺市新抚区朵倩洗涤用品商行，2020年10月30日更名为抚顺市新抚区朵倩百货商行，类型为个体工商户，经营者为张淼，经营范围为一般项目：化妆品零售，化妆品批发，厨具卫具及日用杂品批发，日用品销售，家居用品销售，日用品批发，食品用洗涤剂销售，办公用品销售，文具用品零售。

一审法院认为，家化公司是第1116603号注册商标的商标权人，该注册商标在注册有效期内，其注册商标专用权依法应受保护。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；

第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，辽宁省沈阳市公证处出具的（2019）辽沈大东证民字第4132号公证书可以证明案涉侵权“六神”花露水是从朵倩商行购买的。

案涉侵权的“六神”花露水在家化公司案涉注册商标的核定使用范围内。

在隔离状态下，将被控侵权商品外包装上的“六神”标识与家化公司的“六神”注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

根据家化公司出具的鉴定报告，被控侵权产品的气味和包装印刷色泽均不符合家化公司的标准，不是该公司生产的产品。

朵倩商行虽不认可用于鉴定的被控侵权产品是其销售的，但针对辽宁省沈阳市公证处出具了（2019）辽沈大东证民字第4132号公证书，并未提供相反的证据予以否定，故应当认定朵倩商行销售了侵害家化公司“六神”注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，家化公司未能举证证明因朵倩商行侵权而遭受的损失数额，或朵倩商行因侵权行为所获得利润数额，综合考虑家化公司商标的知名度和影响力、朵倩商行经营规模、侵权产品价值，家化公司支付的公证费、律师费等因素，确定赔偿数额为10000元（含维权合理费用）。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项及第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款及第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朵倩商行立即停止销售侵害家化公司第1116603号注册商标专用权的商品的行为；

二、朵倩商行于本判决生效之日起十日内赔偿家化公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用10000元；

三、驳回家化公司的其他诉讼请求。

案件受理费175元，由家化公司负担58元，朵倩商行负担117元。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：关于朵倩商行主张其没有售卖被控侵权产品，没有开具收据的意见。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，（2019）辽沈大东证民字第4132号公证书为经过法定程序公证证明的法律事实和文书，公证书记载公证人员和某公司委托代理人在辽宁省抚顺市“裕民商城”中一处标有“吉利日用品尿不湿批发”的商铺购买被控侵权产品，并对店面进行拍照，照片显示该商铺上有“裕民商城X-1067”标识，而朵倩商行的营业执照记载经营场所为“辽宁省抚顺市新抚区裕民商城一楼1067号”，朵倩商行对二者地址为何一致无法做出合理解释，其否认公证内容但未提供足以推翻公证证明的相反证据，人民法院应将公证书作为认定事实的根据。

关于朵倩商行主张公证人员没有第三方陪同，没有出示工作证件的意见。

根据《公证程序规则》，“由第三方陪同，出示工作证件”不是公证人员进行公证时的法定程序要求，故对朵倩商行该项主张本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由抚顺市新抚区朵倩洗涤用品商行负担。

本判决为终审判决。