上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终370号上诉人(原审被告)：上海市闸北区圣桥眼镜店，经营场所上海市静安区中兴路***号(不夜城眼镜市场3078、3079号铺位)。

经营者：仇仁海，男，1972年6月17日出生，汉族，住江苏省东台市四灶镇上官居委会*组**号。

委托诉讼代理人：黄国真，江苏苏东律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：厦门璞尚贸易有限公司，住所地福建省厦门市。

法定代表人：黄法调，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊文红，江苏致邦律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)：丹阳市眼镜市场美荷眼镜批发部，经营场所江苏省丹阳国际眼镜城2F-B8005。

经营者：林美荷。

上诉人上海市闸北区圣桥眼镜店(以下简称圣桥眼镜店)因与被上诉人厦门璞尚贸易有限公司(以下简称璞尚公司)、被上诉人丹阳市眼镜市场美荷眼镜批发部侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2017)沪73民初174号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人圣桥眼镜店的委托诉讼代理人黄国真、被上诉人璞尚公司的委托诉讼代理人张如红到庭参加诉讼，被上诉人丹阳市眼镜市场美荷眼镜批发部经合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

圣桥眼镜店上诉请求：撤销原审判决，改判驳回璞尚公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由璞尚公司承担。

事实和理由：1.璞尚公司所享有的专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0，名称为“眼镜(甲壳虫)”的外观设计专利和专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，名称为“眼镜(兔子)”的外观设计专利(以下简称涉案外观设计)，其技术要点是产品形状、图案与色彩的结合，而被控两款侵权产品与涉案外观设计在图案，特别是色彩上有明显的重大区别，且色彩对产品的整体视觉效果有重大影响，故该两款被控侵权产品没有落入涉案外观设计的保护范围，原审法院认定有误。

2.原审法院不采纳上诉人提出的“合法来源”抗辩主张错误。

上诉人向原审法院提交了6份宇豪眼镜批发部的销货清单并当庭陈述了购货流程，这足以证明以《客户购货清单》或《销货清单》代替付款凭证和发票，且不记载对应产品型号，是上诉人与被上诉人丹阳市眼镜市场美荷眼镜批发部的交易习惯，被控侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格购买，具有合法来源。

3.璞尚公司向原审法院提交的证据——2015年7月7日的《客户购货清单》没有相关法院的公章，也未注明来源，上诉人对其真实性予以否认。

4.被上诉人璞尚公司任意提高赔偿金额，由此产生的不当诉讼费用应当由其自行承担，原审判决对诉讼费用的分摊不当。

璞尚公司辩称：“眼镜(甲壳虫)”和“眼镜(兔子)”外观设计专利的技术要点包含颜色，璞尚公司也申请了多款不同颜色的眼镜，说明不同颜色的眼镜是相似外观设计，颜色不同但图案相同的产品对消费者整体视觉效果不产生影响，因此被控侵权产品落入涉案专利保护范围，故请求驳回上诉，维持原判。

璞尚公司向一审法院起诉请求：1.判令圣桥眼镜店立即停止销售侵犯涉案专利权的被控侵权产品；

2.判令圣桥眼镜店赔偿璞尚公司经济损失及为制止侵权所支付的律师费、公证费、差旅费等合理开支共计人民币(以下币种同)90,000元。

其事实和理由是：璞尚公司分别于2014年9月30日、2014年10月8日通过受让方式，从厦门全圣实业有限公司取得名称为“眼镜(兔子)”“眼镜(甲壳虫)”“儿童眼镜(四十一)”的外观设计专利权，上述专利权至今合法有效。

圣桥眼镜店未经专利权人许可，在上海不夜城国际眼镜市场的“品一眼镜”大量销售侵犯上述三项外观设计专利权的产品，该行为侵犯了璞尚公司享有的专利权，故向法院起诉，请求圣桥眼镜店停止侵权并赔偿损失。

一审法院认定事实：涉案三个外观设计专利分别为：1.涉案专利一名称为“儿童眼镜(四十一)”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9，专利申请日为2013年9月13日，授权公告日为2014年1月22日。

2.涉案专利二名称为“眼镜(甲壳虫)”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0，专利申请日为2012年7月25日，授权公告日为2013年5月1日。

3.涉案专利三名称为“眼镜(兔子)”，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，专利申请日为2012年7月25日，授权公告日为2013年1月9日。

原专利权人为厦门全圣实业有限公司，于2014年分别将上述专利权转移给璞尚公司，专利权至今有效。

根据江苏省南京市钟山公证处出具的(2016)宁钟证经内字第1404号公证书记载，申请人江苏致邦律师事务所于2016年5月5日向该公证处申请购物行为保全公证。

2016年5月6日，申请人的代理人张如红在公证人员监督下，到位于上海市中兴路国际眼镜城三楼的“品一眼镜”店(铺号：3078)，以110元在该店购买太阳镜三副，并取得名片一张，名片上印有“品一眼镜”“仇仁海”以及“上海市中兴路XXX号国际眼镜城3楼3078号(长途客运总站内)”等字样。

张如红将现场取得的太阳镜和名片交给公证人员保管，公证人员对眼镜城、店铺外围、所购太阳镜和名片进行拍照。

在出具公证书时，公证人员将现场获得的三副太阳眼镜进行封存后连同名片交于申请人保管。

圣桥眼镜店当庭确认“品一眼镜”店为其经营，名片为其印制，三份公证书封存完好。

经一审法院比对，1.涉案专利“儿童眼镜(四十一)”的简要记载用途为儿童眼镜，设计要点在于产品的形状与图案，最能表明设计要点的图片为立体图。

被诉侵权设计一与涉案专利“儿童眼镜(四十一)”均由镜框、鼻托、镜片、镜腿组成，镜框和鼻托一体成型，整体为近似猫脸状，单侧镜框大体为圆环形，两侧顶角上有三角形的猫耳状装饰，猫耳内有三角形色块，镜框两侧的中下部各有三条细条状的胡须装饰图案，三条细条从镜框外边缘向外侧延伸，由上到下逐条变短，镜片为圆形、镜腿弯曲、镜腿中后处最窄；

二者区别在于被诉侵权设计一的镜腿外侧从前到后均布有凸起图案，涉案专利“儿童眼镜(四十一)”的镜腿外侧表面仅在靠近镜框处有平滑文字装饰图案。

2.涉案专利“眼镜(甲壳虫)”的简要记载用途为保护眼睛或矫正视力而制作的简单光学器件，外观设计要点在于产品的形状和色彩，包含6套设计，以设计1为基本设计，最能表明设计要点的视图为设计1立体图，6套系列设计的不同主要在于颜色搭配不同，分别为：灰色和黑色、黄色和红色、绿色和黑色、蓝色和黑色、橘红色和黑色、红色和黑色，璞尚公司明确用于比对的颜色为设计4中蓝色和黑色。

被诉侵权设计二与涉案专利“眼镜(甲壳虫)”整体均由镜框、鼻托、镜片、镜腿组成，镜框和鼻托整体形状为展开翅膀甲壳虫的形状，镜框为两个半圆形框，上有半圆形色块，两个半圆形框可以以鼻托为支点旋转折叠为圆形，鼻托为椭圆形，镜片为半圆形，镜腿前半部分为类长方体形薄片，后半部分向内部弯曲，两部分可以折叠。

二者区别在于被诉侵权设计二的镜腿颜色由黄色和蓝色组成，涉案专利“眼镜(甲壳虫)”的镜腿颜色由黑色和蓝色组成；

被诉侵权设计二的鼻托颜色为黄色和红色，涉案专利“眼镜(甲壳虫)”的鼻托颜色为黑色和白色；

被诉侵权设计二镜框上的四个半圆为白色，而涉案专利“眼镜(甲壳虫)”镜框上的四个半圆为黑色。

3.涉案专利“眼镜(兔子)”的简要记载用途为保护眼睛或矫正视力而制作的简单光学器件，其设计要点在于产品的形状和色彩，包含5套设计，以设计1为基本设计，最能表明设计要点的视图为设计1立体图。

5套系列设计的不同主要在于颜色搭配不同，分别为：白色和玫红色、白色和黄色、玫红色和蓝色、红色和白色、黄色和橘红色。

璞尚公司明确用于比对的颜色以设计4红色和白色为准。

被诉侵权设计三与涉案专利“眼镜(兔子)”的整体均由镜框、鼻托、镜片、镜腿和兔耳装饰物组成；

镜框和鼻托整体为近似兔脸状，单侧镜框大体为圆环形，镜框两侧的中下部各有三条细线状的胡须装饰图案，三条细条沿镜框表面横向延伸，鼻托上有近似圆形的色块和人字须的兔鼻装饰图案；

兔耳状装饰物呈U形，U形的两臂由下至上横向外侧逐渐变宽，上端向侧下方弯曲呈镰刀状；

镜片为圆形；

镜腿弯曲，中后处最窄，镜腿外侧表面在靠近镜框端有装饰图案。

二者区别在于被诉侵权设计三的镜腿为白色，涉案专利“眼镜(兔子)”的镜腿为红色和白色，被诉侵权设计三的镜框为红色，涉案专利“眼镜(兔子)”的镜框为白色；

被诉侵权设计三鼻托上的圆点和人字形、镜框两侧的三短横为白色，而涉案专利“眼镜(兔子)”为红色；

被诉侵权设计三的兔耳朵装饰由白底和红色圆点组成，而涉案专利“眼镜(兔子)”由红底和白色圆点组成；

二者镜腿外的图案存在差异。

一审审理中，璞尚公司明确维权支出包括用于购买侵权产品的110元、为案件诉讼花费差旅费500元、公证费800元、律师费10,000元，请求法院酌情确定维权费金额。

圣桥眼镜店就被诉侵权产品具有合法来源的抗辩主张，提供了宇豪眼镜批发部开具的客户购货清单，载明2015年5月14日圣桥眼镜店购买了品名为“儿童镜”、单价10元的眼镜12副；

提供《丹阳市市场监督管理局企业登记资料查询表》，证明丹阳市眼镜市场美荷眼镜批发部的地址和电话与宇豪眼镜批发部客户购货清单中的地址和电话相同；

圣桥眼镜店与林美荷的微信聊天记录显示，林美荷于2016年11月15日发送过两张眼镜图片，图片内容与被诉侵权设计一和被诉侵权设计二近似。

在一审庭审过程中，当庭拨打林美荷电话，林美荷明确表示被诉侵权产品不是从丹阳市眼镜市场美荷眼镜批发部进货的。

一审法院认为：璞尚公司是三项涉案专利的专利权人，该三项专利目前仍处于有效状态，在涉案专利有效期内，任何单位或个人未经原告许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

本案的争议焦点在于：一、被控侵权产品是否分别落入璞尚公司三项涉案专利权的保护范围；

二、圣桥眼镜店提出的合法来源抗辩能否成立；

三、圣桥眼镜店应当承担的民事责任。

一、被控侵权产品是否分别落入璞尚公司三项涉案专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第八条，在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

《解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具有这样的知识水平和认知能力：其对外观设计产品同类或者相近种类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《解释(二)》)第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

根据《解释》第十一条，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

在侵权对比过程中，应当综合考虑各要素所构成的完整设计内容以及产品外观设计特征，进行整体比对、综合判断，即一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉侵权产品的视觉效果是否具有明显区别，通过比较两者的相同点和区别点对整体视觉效果的影响，最后判断两者在整体视觉效果上是否构成实质性差异。

当立体产品的外观设计专利同时存在形状、图案、色彩要素时，各要素都是确定外观设计专利保护范围所必须考虑的，但形状相对于色彩、图案对产品的整体视觉效果更能产生影响。

本案中涉案专利产品和被诉侵权产品均为眼镜，属相同产品。

其中涉案专利“儿童眼镜(四十一)”未请求保护色彩，与被诉侵权设计一的形状、图案基本相同，二者整体视觉效果相似不存在实质性差异；

涉案专利“眼镜(甲壳虫)”属于形状、色彩结合的外观设计专利，与被诉侵权设计二的形状基本相同，色彩不同，但就一般消费者的知识水平和认知能力而言，两者在色彩上的差异对产品整体视觉效果相似不产生实质性影响，二者构成近似；

涉案专利“眼镜(兔子)”属于形状、图案和色彩结合的外观设计专利，与被诉侵权设计三的形状、图案基本相同，就一般消费者的知识水平和认知能力而言，二者在色彩、图案上的细微差异对产品整体视觉效果相似不产生实质性影响。

因此，三款被诉侵权设计均落入璞尚公司外观设计专利权的保护范围。

二、圣桥眼镜店提出的合法来源抗辩能否成立。

《解释(二)》第二十五条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

因此，圣桥眼镜店虽然提供了宇豪眼镜批发部的客户购货清单原件，品名一栏注明“儿童镜”，但无付款凭证、发票，销售行为不规范且没有记载产品型号，无法与本案被诉侵权产品之间形成唯一对应关系。

圣桥眼镜店与林美荷的微信聊天记录中，林美荷没有提及“兔子”眼镜，也未承认被控侵权产品由其提供，在当庭拨打电话询问过程中，林美荷否认曾将被诉侵权产品销售给圣桥眼镜店。

因此，圣桥眼镜店关于合法来源的抗辩主张不能成立。

三、圣桥眼镜店应当承担的民事责任。

《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

圣桥眼镜店销售三款眼镜的行为侵犯了璞尚公司的专利权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

由于璞尚公司在本案一审中未提交用于证明其因侵权行为遭受的实际损失或圣桥眼镜店因此所获利益，也未提交涉案专利许可使用费的证据，因此根据《专利法》第六十五条第二款的规定，一审法院结合专利权的类型、侵权行为的性质、情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

据此，一审法院判决：一、圣桥眼镜店于判决生效之日起停止侵犯璞尚公司享有的名称为“儿童眼镜(四十一)”的外观设计专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.9)；

二、圣桥眼镜店于判决生效之日起停止侵犯璞尚公司享有的名称为“眼镜(甲壳虫)”的外观设计专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.0)；

三、圣桥眼镜店于判决生效之日起停止侵犯璞尚公司享有的名称为“眼镜(兔子)”的外观设计专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6)；

四、圣桥眼镜店于判决生效之日起十日内赔偿璞尚公司经济损失及合理费用共计30,000元(含璞尚公司为制止侵权行为的合理支出11,410元)；

五、驳回璞尚公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费1,650元，由璞尚公司负担550元，圣桥眼镜店负担1,100元。

二审审理过程中，双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，且均未提交新证据。

本院据此审理查明的事实与一审法院相同，予以确认。

另查，一审法院并没有将璞尚公司提交的证据材料——2015年7月7日的《客户购货清单》作为认定本案事实的依据，故上诉人在二审阶段对该证据材料真实性提出的异议无实际意义，本院不予采纳。

综合双方当事人在二审庭审中的诉辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品“金龟子”和“兔子”的外观设计是否落入被上诉人璞尚公司享有的外观设计专利权保护范围？

二、上诉人的合法来源抗辩主张是否成立？

三、一审判决对诉讼费分担的处理是否符合法律规定？

现结合法院查明的事实和相关法律规定，评判如下：一、关于被诉侵权产品“金龟子”和“兔子”的外观设计是否落入被上诉人专利权保护范围的问题。

根据《解释》第八条、第十条、第十一条之规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，涉案专利二“眼镜(甲壳虫)”和涉案专利三“眼镜(兔子)”的设计要点均为产品的形状和色彩，被控侵权产品“金龟子”、“兔子”与涉案专利二、涉案专利三同为眼镜，产品类别相同，外观形状也基本相同，双方当事人对此亦无异议，分歧在于被控侵权产品与涉案专利颜色是否存在重大区别，对一般消费者的整体视觉效果是否产生影响。

对此，一审法院已经查明了被控侵权产品的外观颜色与涉案专利颜色的区别点，双方当事人亦无异议，本院不予赘述。

鉴于涉案专利二“眼镜(甲壳虫)”与被控侵权产品“金龟子”的颜色类别均包含有蓝色、白色，且主色均为蓝色；

涉案专利三“眼镜(兔子)”与被控侵权产品“兔子”的颜色类别主要为红色、白色，只是组合搭配的方式和部位有所不同，故本院认为，在涉案专利与被控侵权产品外观形状基本相同的情况下，上述颜色组合的差别尚不足以导致一般消费者在整体视觉效果上产生实质性差异。

原审法院认定被控侵权产品“金龟子”、“兔子”与涉案专利二“眼镜(甲壳虫)”、涉案专利三“眼镜(兔子)”的外观设计近似，落入被上诉人外观设计专利权的保护范围并无不当，本院予以确认。

二、关于上诉人的合法来源抗辩主张是否成立的问题。

根据《解释(二)》第二十五条第三款之规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，上诉人圣桥眼镜店提供的宇豪眼镜批发部客户购货清单，未记载产品型号与数量，仅能反映其曾购进12副儿童眼镜，且在原审庭审期间，上诉人联系的宇豪眼镜批发部经营者林美荷在与上诉人当庭通话中，否认曾将被诉侵权产品销售给上诉人；

上诉人亦未进一步取证，证明宇豪眼镜批发部曾经销售或尚有库存涉案三款被诉侵权产品，故本院认为，依据上诉人提供的现有证据，尚不足以证明被诉侵权产品具有合法来源；

一审法院未采纳上诉人合法来源的抗辩主张，并无不当，本院予以确认。

三、关于原审判决对诉讼费分担的处理是否符合法律规定的问题。

本案中，被上诉人璞尚公司因无法提供其因侵权行为遭受的实际损失或上诉人因侵权行为所获利益的证据，也无法提供涉案专利许可他人使用并收取费用的证据，故向法院主张法定赔偿，要求上诉人就三件被控侵权产品向被上诉人赔偿经济损失及律师费、公证费、差旅费、侵权产品购买费等合理费用共计9万元，系被上诉人依法行使其诉讼权利，上诉人认为被上诉人璞尚公司任意提高赔偿金额缺乏事实依据，本院不予采纳。

根据《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

鉴于被上诉人璞尚公司的诉讼请求部分得到支持，故原审法院据此判决一审案件受理费由璞尚公司负担550元，圣桥眼镜店负担1,100元符合法律规定，本院予以确认。

另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，被上诉人丹阳市眼镜市场美荷眼镜批发部经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院可以缺席判决。

综上所述，圣桥眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人上海市闸北区圣桥眼镜店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　唐　震审　判　员　　朱佳平代理审判员　　曹闻佳二〇一八年二月一日书　记　员　　陈健淋附：相关法律条文《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；