文书内容广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终2188号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，该司董事长。

委托诉讼代理人：吴曦洋，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾子然，广东法制盛邦律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：广州市番禺区大石信佳副食商店，住所地广东省广州市番禺区大石街粤华路锦华楼东座10号。

经营者：韩赵平，男，1972年7月24日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人广州市番禺区大石信佳副食商店（以下简称信佳副食商店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3424号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.撤销广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3424号民事判决；

2.判令信佳副食商店立即停止侵犯中粮公司第70855号、第3244778号、第4443289号、第12177356号、第3235580号、第6606025号商标注册商标专用权的商品的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

3.判令信佳副食商店赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支5万元；

4.一、二审诉讼费用由信佳副食商店承担。

事实和理由：一、一审法院认定信佳副食商店销售的被诉侵权产品不侵犯中粮公司第70855号、第3244778号、第3235580号、第6606025号注册商标的注册商标专用权，属于认定事实错误。

（一）被诉产品正面瓶贴上的曲折的类似长城城墙及烽火台的图案，虽然与中粮公司第70855号、第3244778号商标的长城图形有所区别，但其中的城墙、烽火台系长城图案的典型元素，且中粮公司在葡萄酒上使用的第70855号商标具有很高的知名度，已经与中粮公司的葡萄酒产品形成固定联系。

被诉产品上的长城城墙及烽火台图案，与中粮公司的长城图案构成近似，而且整个图案在整个瓶贴中较为显著，更容易使相关公众将被诉产品误认为中粮公司具有知名度的商品，或者认为与该产品存在某种来源上的联系。

故该图案构成对第70855号、第3244778号商标专用权的侵犯。

（二）被诉产品瓶身背面标签的正中央位置有类似酒杯的图形，其上半构成部分与中粮公司第3235580号商标的长城城墙图形构成相同，根据《商标审查及审理标准》的规定，商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的图形商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

故被诉产品上使用的类似酒杯的图形构成对第3235580号商标专用权的侵犯。

（三）被诉产品正面标签左上方显著位置上有“金奖华夏鼎”文字及竖向长方形、弧线的组合图形，其中“竖向长方形与弧线”图形与中粮公司第6606025号商标中的竖向长方形、与弧线图形相同，根据《商标审查及审理标准》的规定，商标图形部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标，故该图案侵犯了第6606025号商标的注册商标专用权。

二、被诉侵权产品系食品、假冒伪劣产品，直接关系到人民群众的生命健康安全。

三、大量侵权产品严重降低了中粮集团的品牌价值。

四、一审法院认定的赔偿数额过低，不足以对侵权人起到惩戒、警告、教育作用，未能充分保护中粮公司的合法权益。

信佳副食商店答辩称服从一审判决。

一审法院查明的事实：第70855号“”注册商标的核定使用商品原为第36类，经核准续展注册在第33类商品，包括白酒、露酒、葡萄酒，有效期限自1974年7月20日开始，经多次续展至2023年2月28日止。

经多次变更，2008年4月29日，该注册商标的注册人变更为中粮公司。

2004年11月12日，该注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在第33类葡萄酒商品上的驰名商标。

第3235580号“”注册商标核定使用商品为第33类，包括葡萄酒、果酒（含酒精）等，有效期自2003年7月14日至2013年7月13日止，经续展至2023年7月13日止。

经多次变更，2008年4月29日，该注册商标的注册人变更为中粮公司。

第3244778号“”注册商标核定使用商品为第33类，包括酒（含酒精）、葡萄酒等，有效期自2003年7月21日至2023年7月20日止。

经多次变更，2008年4月29日，该注册商标的注册人变更为中粮公司。

中粮公司是第12177356号“”注册商标的注册人，核定使用商品为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒等，有效期自2014年8月7日至2024年8月6日。

第4443289号“華夏”注册商标的核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、开胃酒、葡萄酒等，有效期自2007年8月14日至2017年8月13日止。

2008年4月29日，该注册商标的注册人变更为中粮公司。

中粮公司是第6606025号“”注册商标的注册人，核定使用商品为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒等，有效期自2010年3月28日至2020年3月27日。

2015年10月18日，北京市国立公证处公证人员随中粮公司的委托代理人周凌峰来到位于广州市番禺区大涌路天和百货旁一门面标示有“广州信佳烟酒茶行”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“广州市番禺区大石信佳副食商店”。

周凌峰在该商店购买了商品，取得了《收据》一张。

随后，周凌峰将上述所购商品及所获单据交由公证人员保管。

公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍摄，公证人员使用封条封存上述所购商品、单据原件，封存后交中粮公司保管。

公证处出具了（2016）京国立内证字第1180号《公证书》，公证书所附《收据》显示，开票日期为2015年10月18日，编号为6016174，内容为“今收到红酒1支x50=50元”，金额为50元，收据上加盖有“广州市番禺区大石信佳副食商店”字样的印章。

经当庭拆封公证封存的被控侵权产品，内有《收据》一张，内容与公证书附件相一致。

葡萄酒一盒，外包装正面中部位置印有城墙、塔楼、树木等构成的长城图案，中粮公司认为该图案与其第70855号、第3244778号、第12177365号注册商标均构成相似；

上述长城图案的左侧及背面中部有“金奖华夏鼎”标识，其中“华夏”二字为繁体字，具有艺术形态，中粮公司认为“华夏”二字与其第4443289号注册商标构成相同；

长城图案下方有一类似“鼎”字的图案，该图案所占面积较小，中粮公司认为该图案与其第3235580号注册商标构成相似；

“金奖华夏鼎”字样底部是一长方形背景，并有一红色丝绸状图案从“鼎”字横跨长城图案，中粮公司认为上述图案与其第6606025号注册商标构成相似。

打开外包装，内有葡萄酒一瓶，正面瓶贴使用的标识与外包装上的相—致；

在瓶颈处印有一类似“鼎”字的图案，中粮公司认为该图案与其第3235580号注册商标构成相似；

另在瓶颈处印有繁体“华夏”二字，中粮公司认为与其第4443289号注册商标构成相同。

信佳副食商店确认公证书上显示的店铺“广州信佳烟酒茶行”为其经营的场所。

中粮公司主张本案的合理费用包括律师费、公证费等，没有提供票据，确认由法院酌定。

另查明，中粮公司于1983年7月6日成立，注册资本人民币197776.8万元整，经营范围包括粮食收购、批发预包装食品、境外期货业务等。

信佳副食商店于2005年7月28日成立，经营范围包括预包装食品零售、散装食品零售等。

一审法院认为，中粮公司是涉案第70855号、第3235580号、第3244778号、第12177356号、第4443289号、第6606025号商标的注册人，上述注册商标均处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

被控侵权产品与中粮公司第70855号、第3235580号、第3244778号、第12177356号、第4443289号、第6606025号商标的核定使用类别均一致。

经比对：1.被控侵权产品外包装正面中部及被控侵权产品正面瓶贴中部的长城标识，其塔楼、城墙的整体布局与中粮公司第12177356号“”注册商标中的塔楼、城墙的布局一致，两者整体构成近似，故一审法院认定被控侵权产品上的长城标识侵犯了中粮公司第12177356号注册商标专用权；

该长城标识的塔楼、城墙、树林等的布局与中粮公司的第70855号“”、第3244778号“”注册商标中城墙、山体、烽火台等的布局不一致，整体视觉不构成近似。

尽管中粮公司的第70855号被认定为驰名商标，具有较高知名度，但不能因此排除别人使用长城图案的权利。

被控侵权产品使用的长城图案在与中粮公司第70855号、第3244778号图案不相似的情况下，不足以使一般消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司上述两个注册商标的商品有特定的联系，从而产生混淆，并导致误认误购的结果，故一审法院认定被控侵权产品上的长城图案不构成对中粮公司第70855号、第3244778号注册商标专用权的侵犯。

2.被控侵权产品外包装正面左上方部分、背面中部以及被控侵权产品正面瓶贴左上方部分、背面中部有“金奖华夏鼎”字样，上述字样较大，为商标性使用，其中“华夏”字样为繁体艺术字形，与中粮公司第4443289号“華夏”注册商标的读音、字形、文字等均一致，整体外观几乎无差别，两者构成相同，故一审法院认定被控侵权产品上的上述标识侵犯了中粮公司第4443289号注册商标专用权。

3.被控侵权产品瓶颈处有繁体“华夏”字样，该字样与中粮公司第4443289号注册商标的读音、字形、文字等等均一致，整体外观几乎无差别，两者构成相同，故一审法院认定被控侵权产品上的上述标识侵犯了中粮公司第4443289号注册商标专用权。

4.中粮公司另指控被控侵权产品外包装左上方及瓶贴上左上方位置的图形与中粮公司第6606025号“”注册商标构成相似，中粮公司的第6606025号注册商标虽为图案，但其显著标识应为图案中的“长城”二字，被控侵权产品上虽使用了长方形加红丝带的图案，但其显著标示的文字为“金奖华夏鼎”，整体与中粮公司第6606025号注册商标不一致，消费者施以注意力并不会造成混淆，故一审法院认定被控侵权产品上的该处图形不构成对中粮公司第6606025号注册商标专用权的侵犯。

5.中粮公司另指控被控侵权产品外包装正面中部及背面中部、被控侵权产品正面瓶贴中部及背面中部、瓶颈处均有一酒杯图形，与其第3235580号“”注册商标构成近似。

一审法院认为，首先，在被控侵权产品上有多处较为显著的文字或图案标识，中粮公司指控的图形在被控侵权产品外包装及被控侵权产品瓶身上并不起显著的标识作用；

其次，通过比对，被控侵权图形是一个“鼎”字的变形，分上下结构，中粮公司第3235580号注册商标仅为一个酒杯椭圆的图形，两者不构成近似，故一审法院认定被控侵权产品上的该图形不构成对中粮公司第3235580号注册商标专用权的侵犯。

根据我国《酒类流通管理办法》第十五条的规定，酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件；

酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《附随单》或符合本办法第十四条第二款规定的单据；

……酒类经营者应建立酒类经营购销台账，保留3年。

从该规定可知，相比其它普通商品的销售者，酒类商品经营者在经营过程中应承担的注意义务更为严格。

中粮公司提交的公证书已经证明了信佳副食商店的销售行为，信佳副食商店并未提供足以推翻上述公证书的证据，亦未能提交证明被控侵权产品具有合法来源的证据，故一审法院认定信佳副食商店的销售行为已侵犯了中粮公司的注册商标专用权，应立即停止销售被控侵权商品并赔偿中粮公司损失。

关于赔偿数额的确定问题。

鉴于中粮公司没有提供因被侵权所遭受实际损失以及信佳副食商店因侵权所获得利润的证据，故一审法院综合考虑信佳副食商店的规模、经营区域、经营期间、获利情况、主观过错程度、危害后果以及中粮公司注册商标知名度、中粮公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为人民币10000元。

（该款含中粮公司为制止侵权行为所支付的合理费用）。

中粮公司主张赔偿数额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，作出以下判决：一、广州市番禺区大石佳信副食商店在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯中粮集团有限公司第12177356号、第4443289号注册商标专用权的行为；

二、广州市番禺区大石佳信副食商店在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿中粮集团有限公司10000元；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费525元，由中粮集团有限公司承担420元，广州市番禺区大石佳信副食商店承担105元。

本院二审中，双方当事人均没有提交新证据，双方对一审法院查明的事实没有异议。

经本院审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据支持，并且双方对此均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，中粮公司的一审诉讼请求为：1.信佳副食商店立即停止侵犯中粮公司第70855号、第6606025号、第4443289号、第3235580号、第3244778号和第12177356号商标专用权的行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

2.信佳副食商店赔偿中粮公司经济损失及维权合理开支5万元；

3.信佳副食商店承担本案的诉讼费用。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案二审争议焦点为：一、被诉侵权产品是否侵犯了中粮公司第70855号、第3244778号、第3235580号、第6606025号商标的注册商标专用权；

二、一审判赔数额是否合理。

关于第一个焦点。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

认定商标近似，既要进行商标的整体比对，对要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

本案中，中粮公司第70855号和第3244778号商标图案主要突出了城墙和烽火台，而被诉图案中除了城墙和烽火台外，还增加了塔楼、房屋等元素，城墙和烽火台在图案的整体视觉效果上并不突出，该图案在整体上明显不同于第70855号和第3244778号商标，相关公众不会因上述图案对该商品的来源产生误认或认为与第70855号、第3244778号商标的商品有特定联系。

对于中粮公司第3235580号商标，虽然被诉产品背面标签上的“鼎”形图案与第3235580号商标都是上下结构，但两者上下两部分不同，被诉图案为“鼎”形文字经艺术处理而形成，与第3235580号商标突出长城城墙图案明显不同，该图案不会使相关公众对产品的来源产生误认或混淆。

对于第6606025号商标，在中粮公司未提交证据证明该商标经过其使用具有较高的知名度或显著性的情况下，该商标图案中竖向长方形和丝带并不具有较高的显著性，容易引起相关公众关注的是“长城”文字，该文字构成商标的主要部分，而被诉图案上的文字为“金奖华夏鼎”，两者完全不同，亦不会引起相关公众对产品的来源产生误认或混淆。

因此，中粮公司提出的被诉产品侵犯其第70855号、第3244778号、第3235580号、第6606025号商标的注册商标专用权的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求，本院不予支持。

关于第二个焦点。

由于信佳副食商店在侵权期间因侵权所获利益及中粮公司所受到的损失均没有足够的证据证实，且没有相应的许可使用费用可以参照，一审法院综合考虑信佳副食商店的规模、经营区域、经营期间、获利情况、主观过错程度、危害后果以及中粮公司注册商标知名度、中粮公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额，符合法律规定。

二审期间，中粮公司没有提交证据证实一审法院酌情确定的赔偿数额存在畸低的情形，因此，一审法院判赔数额并无不当。

对中粮公司该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

中粮公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。