湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终3293号上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。

法定代表人：王杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：傅玲玲，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：孝感市开发区顺畅文具店，经营场所湖北省孝感市开发区八里街**号。

经营者：程志，男，1988年6月10日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：颜双，湖北山川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶爱民，湖北山川律师事务所律师。

上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（下称一得阁公司）因与上诉人孝感市开发区顺畅文具店（下称顺畅文具店）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民初99号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月30日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人一得阁公司的委托诉讼代理人傅玲玲、上诉人顺畅文具店的委托诉讼代理人颜双和叶爱民到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一得阁公司上诉请求：改判一审判决第二项为“顺畅文具店赔偿一得阁公司经济损失及制止侵权行为支出的合理开支20000元（人民币，下同）”，本案一、二审诉讼费用由顺畅文具店负担。

事实和理由：（一）一审判决存在认定事实错误、法律适用错误。

1.一审法院认为一得阁公司一审提交的律师费、公证费均为复印件，对上述费用不予认定，但一得阁公司一审提交了律师费、公证费票据的原件，顺畅文具店对此并无异议，上述费用确为本案实际支出且有委托代理合同原件印证。

一得阁公司一审提交的交通费、食宿费为系列案件共同支出，一审庭审中已经明确了各案分摊的数额，不存在重复计算的问题。

2.依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

一得阁公司一审提交的合理开支的证据，包括律师费3000元、公证费1000元、一审案件受理费300元、差旅费近200元，但一审判决确定的经济损失和合理开支只有3000元，属于适用法律错误。

（二）一得阁公司在全国其它地方也起诉了类似案件，其中，上海法院的判赔数额为15000元至16000元，扬州、无锡、济南、芜湖等地区法院的判赔数额均为10000元，武汉法院的判赔数额接近10000元。

并且，与本案案情类似的案件，一审法院确定的判赔数额为9500元至10000元。

一得阁公司对一审判决的结果不认同，要保护自己的合法权益。

（三）国家工商行政管理总局办公厅于2017年6月15日发布《关于转办涉嫌侵犯“一得阁”注册商标专用权案件的通知》，要求各省级工商行政管理、市场监管委员会依法调查、核实、处理老字号“一得阁”遭受严重侵害的问题。

一审判决违背了国家工商行政管理总局保护一得阁公司知识产权的政策方针。

顺畅文具店辩称，1.根据《中华人民共和国公证法》第二十五条、《公证机构执业管理办法》第十条、《公证程序规则》第十三条和第十九条的规定，一得阁公司应当向北京市或者是湖北省的公证机构申请公证。

本案的公证书由江苏省南京市秦淮公证处出具，该公证处不应受理本案的公证事项，其出具的公证书存在严重程序违法，不应作为定案依据。

2.工商行政管理部门的通知在民事诉讼中不能作为裁判的依据。

3.一得阁公司对涉案侵权行为存在一定的过错，该公司在孝感地区并没有开展品牌与商标的宣传和讲解，诉讼不是该公司维权的唯一途径。

在此前提下，一得阁公司依然采取私下取证方式，不告知顺畅文具店，直接进行诉讼，这种方式是不合理的。

顺畅文具店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回一得阁公司诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由一得阁公司负担。

事实和理由：1.根据《中华人民共和国公证法》第二十五条、《公证机构执业管理办法》第十条、《公证程序规则》第十三条和第十九条的规定，一得阁公司应当向北京市或者是湖北省的公证机构申请公证。

涉案保全证据的行为均发生在湖北省，江苏省南京市秦淮公证处不应受理本案公证事项。

2.根据《公证程序规则》第五十四条的规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，应当由二人共同办理，公证员应某自外出办理，而本案的公证过程仅有一人到顺畅文具店取证，违反了上述规定。

一得阁公司辩称，1.本案整个证据保全的公证过程，由公证员潘某公证员助理纪金生两人共同前往顺畅文具店行公证。

2.本案是证据保全公证，公证事项的受托人即申请保全人程静娥的经常居住地是江苏省南京市，故江苏省南京市秦淮公证处有权办理涉案证据保全事宜。

并且，现行法律和行政法规没有规定公证机构跨辖区办理公证为无效公证，故本案的公证书合法有效。

一得阁公司向一审法院起诉请求：1、判令顺畅文具店立即停止销售侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品；

2、判令顺畅文具店赔偿一得阁公司经济损失及合理费用20000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

3、判令顺畅文具店负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：一得阁公司于1984年6月30日核准注册了第209837号“一得阁”文字商标，核定使用商品为第60类（现为第16类）墨块、墨汁，于2002年12月28日核准注册了第1926226号“一得阁”图形文字商标，核定使用商品为第16类，包括胶水、毛笔、墨块、墨汁、铜文具、印泥、印台、印台水、朱印油等。

一得阁公司是“一得阁”文字商标、“一得阁”图形文字商标的权利人，上述商标均处于注册有效期限内。

2017年4月21日，一得阁公司委托申请人程静娥与江苏省南京市秦淮公证处公证员潘某、公证员助理纪金生一同来到位于湖北省××街××号旁的一处悬挂“晨光文具流畅文具”招牌的店铺，程静娥以普通消费者身份购买了标有“一得阁墨汁”标识的价格为5元的墨汁一瓶，该店铺提供了加盖印章的销货计数单。

公证人员将上述所购物品及销货单带回编号，并拍照封存，制作了公证书。

一审庭审中，当庭将上述公证机构封存的物品拆封，并与一得阁公司提供的正品墨汁包装进行了比对。

经比对，公证购买的“一得阁”墨汁外包装的不同部位使用了“一得阁”文字商标标识，与一得阁公司的文字商标标识相同；

防伪标识与一得阁公司的防伪标识近似，防伪查询电话不一致；

防伪标识上印有“一得阁”图形文字商标，与一得阁公司的图形文字商标标识相同；

其外包装设计与一得阁公司的外包装设计相同，瓶身有“一得阁墨汁”标识，瓶底没有生产日期数字码标识。

顺畅文具店不能具体说明以上产品的合法来源及提供者。

一审法院认为，一得阁公司是“一得阁”文字商标、“一得阁”图形文字商标的权利人，上述商标均处于注册有效期限内，其注册商标专用权应受法律保护。

一得阁公司从顺畅文具店公证购买的一瓶一得阁墨汁的外包装在不同部位使用了“一得阁”文字商标标识和“一得阁”图形文字商标标识。

该墨汁瓶身制作粗糙，无生产日期数字码标识，与一得阁公司提交的正品墨汁存在明显差别。

因此，可以认定顺畅文具店销售的涉案墨汁为侵权产品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

该法第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

顺畅文具店销售了侵犯一得阁公司注册商标专用权的商品，其辩称不具备辨识涉案商标真伪的能力，不存在故意侵权，但因其提供的进货单并非国家法定的正规进货发票，不能证明其销售的侵权商品系合法取得，亦不能说明商品的提供者，故其应当承担停止销售侵权商品并赔偿损失的民事责任。

由于一得阁公司未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或顺畅文具店的销售获利情况，综合考虑一得阁公司的商标价值、声誉及顺畅文具店的主观过错程度、侵权行为的方式、规模、情节等因素，赔偿数额（包括维权支出的合理费用）酌情确定为3000元。

综上，一得阁公司要求顺畅文具店停止侵权及赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。

对其关于赔偿损失诉讼请求中超出合理部分的主张，不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、顺畅文具店立即停止销售侵犯一得阁公司的第209837号“一得阁”文字商标、第1926226号“一得阁”图形文字商标专用权商品的行为；

二、顺畅文具店于判决生效后十日内赔偿一得阁公司经济损失3000元；

三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。

一审案件受理费300元，由顺畅文具店负担200元，由一得阁公司负担100元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人一得阁公司提交了三组证据。

第一组证据：《授权委托书》、程静娥的居住证、江苏省南京市秦淮公证处出具的《工作记录》，拟证明：一得阁公司授权程静娥办理侵犯知识产权的公证事宜，受托人程静娥的经常居住地是江苏省南京市，江苏省南京市秦淮公证处的两名公证人员前往顺畅文具店进行了证据保全，涉案公证书记载的内容是客观真实的。

第二组证据：江苏省物价局、江苏省司法厅《关于明确我省律师服务收费试行标准的通知》（苏价费[2017]113号），江苏省物价局、江苏省司法厅《关于明确我省公证服务收费试行标准的通知》（苏价费[2017]114号），拟证明：一得阁公司主张的律师费和公证费合理合法。

第三组证据：《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》（法[2018]1号），拟证明：提高知识产权侵权赔偿标准有法律依据。

上诉人顺畅文具店质证认为，对第一组证据的真实性、合法性均无异议，但《授权委托书》不是新证据，该委托书中没有被委托人的转委托的授权，且公证处不能到异地办理公证证据保全，一得阁公司的委托公证违反了法律规定；

对第二组证据的真实性无异议、关联性有异议，一得阁公司应主要针对生产商和批发商进行维权，而不应针对基本上没有什么过错而且同样是受害人的零售商进行维权，故律师费和公证费不应由顺畅文具店承担；

对第三组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的不予认可，侵犯商标权纠纷案件的判赔数额应当以补偿为主。

上诉人顺畅文具店提交了一组证据，即：广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初6387号民事判决书，该案的判赔数额为7000元；

浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初3541号民事判决书，该案的判赔数额为5500元；

浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初4476号民事判决书，该案的判赔数额为7000元，上述证据拟证明：在侵权人的经营规模更大、销售额更大的情况下，法院的判赔数额也没有超过10000元，一得阁公司主张的赔偿数额过高。

上诉人一得阁公司质证认为，对三份民事判决书的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，我国不是判例法国家，其他法院的判决书不能作为证据使用，也不能作为本案参考的依据，且上述民事判决书所涉商标的知名度没有一得阁商标知名。

本院认为，上诉人一得阁公司提交的三组证据的真实性、合法性可以确认；

第一组证据可以证明一得阁公司授权程静娥办理涉案公证事宜，且江苏省南京市秦淮公证处的两名公证人员前往顺畅文具店进行了证据保全；

第二组证据苏价费[2017]113号、苏价费[2017]114号文件和第三组证据法[2018]1号文件均不是人民法院裁判的法律依据，本案的合理开支应当根据本案的具体情况确定。

上诉人顺畅文具店提交的三份民事判决书的真实性、合法性可以确认，但顺畅文具店未提交上述民事判决书发生法律效力的证明，且上述民事判决书所涉案件均不是侵犯“一得阁”系列商标的案件，其判赔数额与本案无关，本院不予采信。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.涉案侵权公证书能否作为认定案件事实的依据？

2.一审判决确定的赔偿数额是否合理？

本院认为，一得阁公司系第209837号“一得阁”文字商标、第1926226号“一得阁”图形及文字商标的商标权人，其享有的注册商标专用权受法律保护。

针对本案争议焦点，本院评判如下：（一）关于涉案侵权公证书能否作为认定案件事实的依据的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，顺畅文具店上诉提出，本案仅有一人到该店进行公证保全证据，违反了法律规定。

经查，涉案公证书明确记载，江苏省南京市秦淮公证处公证员潘某公证员助理纪金生两人一同到顺畅文具店的经营场所保全证据，二审庭审中，一得阁公司进一步举证，其提交的江苏省南京市秦淮公证处出具的《工作记录》再次证明涉案公证系由两名公证人员完成，并且，顺畅文具店并未提交相反证据证明，涉案公证事项系由一人完成，故顺畅文具店的该项上诉理由缺乏事实依据。

顺畅文具店上诉还提出，根据《中华人民共和国公证法》《公证机构执业管理办法》《公证程序规则》的相关规定，江苏省南京市秦淮公证处不应受理本案的公证事项，该公证处跨辖区公证出具的公证书存不应作为定案的依据。

对此，本院认为，江苏省南京市秦淮公证处虽跨辖区进行公证，但涉案公证书公证证明的侵权事实客观存在，顺畅文具店未提交相反证据予以推翻，故涉案公证书应当作为人民法院认定事实的依据。

据此，上诉人顺畅文具店关于涉案公证书不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，根据一得阁公司提交的公证书、被控侵权产品和销售单据等证据，可以证明顺畅文具店销售的被控侵权商品侵犯了一得阁公司的商标权，顺畅文具店依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于顺畅文具店的赔偿数额，本院认为，首先，本案双方当事人均未提交证据证明一得阁公司受到的损失、顺畅文具店因侵权所获利益或涉案商标的使用许可费，在无法确定权利人实际损失、侵权人获利及商标使用许可费的情形下，本案依法应当适用法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

第二，本案一审质证时，一得阁公司虽出示了律师费发票、公证费发票等合理开支的票据原件，但一得阁公司未将票据原件提交一审法院存卷，故不能证明其主张的上述合理开支仅为本案发生，并且，一得阁公司在湖北省起诉的侵害商标权系列案件共有17件，其中部分案件合并开庭审理、分别作出判决，在此情况下，一审判决对一得阁公司主张的律师费不予全部支持，并无不当。

第三，一得阁公司认为一审判决违背了国家工商行政管理总局办公厅《关于转办涉嫌侵犯“一得阁”注册商标专用权案件的通知》确定的政策方针，但上述文件并不是人民法院作出裁判的法律依据，人民法院不应依照行政机关的政策文件裁判案件。

第四，一得阁公司上诉提出，与全国其它地方法院审理的“一得阁”案件和一审法院审理的其它侵害商标权纠纷案件相比，本案一审判决确定的赔偿数额明显过低。

对此，本院认为，顺畅文具店所在的城市湖北省属于我国中部地级市，当地的经济发展水平与上海市等经济发达地区具有区别，也不宜参照省会城市湖北省武汉市的标准确定判赔数额，一审法院审理的其它案件的案情与本案不同，其它案件的判赔数额不能作为本案的裁判依据。

但是，本案中，一得阁公司商标的知名度和声誉较高，顺畅文具店系专业的文具商店，且一得阁公司申请公证证据保全及委托律师出庭诉讼的费用必然发生，一审判决判令顺畅文具店赔偿一得阁公司经济损失及合理开支共计3000元过低，本院依法予以纠正。

本院综合考虑一得阁公司商标的知名度和声誉，顺畅文具店侵权行为的性质和情节，以及一得阁公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌定顺畅文具店赔偿一得阁公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元。

据此，一得阁公司关于一审判决确定赔偿数额过低的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。

另，顺畅文具店辩称，一得阁公司对被控侵权行为存在过错，该公司不告知顺畅文具店而直接起诉的方式不合理。

对此，本院认为，按照《中华人民共和国商标法》第六十条第一款“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”的规定，因侵害商标权引起的纠纷，权利人不愿协商的，有权直接向人民法院起诉，顺畅文具店的该项辩解理由缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，一得阁公司的上诉请求部分成立；

顺畅文具店的上诉请求不能成立，应予驳回；

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项，第六十条第一款，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民初99号民事判决第一项，即：孝感市开发区顺畅文具店立即停止销售侵犯北京一得阁墨业有限责任公司的第209837号“一得阁”文字商标、第1926226号“一得阁”图形文字商标专用权商品的行为；

二、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民初99号民事判决第二项、第三项；

三、孝感市开发区顺畅文具店于本判决生效后十日内赔偿北京一得阁墨业有限责任公司经济损失及合理开支共计人民币5000元；

四、驳回北京一得阁墨业有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。

一审案件受理费人民币300元，由北京一得阁墨业有限责任公司负担人民币100元，由孝感市开发区顺畅文具店负担人民币200元。

二审案件受理费人民币300元，由北京一得阁墨业有限责任公司负担人民币100元，由孝感市开发区顺畅文具店负担人民币200元。

本判决为终审判决。