广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终2472号上诉人(原审原告)：王轶，男，1972年9月8日出生，汉族，住沈阳市和平区。

委托诉讼代理人：陈韵，女，1969年2月21日出生，汉族，住广州市番禺区，系王轶妻子。

上诉人（原审被告）：广州百佳超级市场有限公司，住所地广州经济技术开发区。

法定代表人：倪文玲，董事总经理。

上诉人（原审被告）：广州百佳超级市场有限公司正佳广场分店，住所地广州市天河区。

负责人：罗金棠，该司经理。

上列两上诉人共同委托诉讼代理人：孙翔宇，广东广大律师事务所律师。

上列两上诉人共同委托诉讼代理人：邹冬卉，广东广大律师事务所律师。

上诉人王轶与上诉人广州百佳超级市场有限公司(下称“百佳超市”)、广州百佳超级市场有限公司正佳广场分店（下称“百佳超市正佳广场分店”因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初3280号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

王轶原审诉请判令：1.立即停止侵权行为（包括但不限于：停止“TaSTe”字样在其店铺招牌、商品标签、店内告示牌、购物袋、销售小票、网络宣传、宣传广告牌上的使用）；

2.赔偿因商标侵权及不正当竞争造成的经济损失人民币50000元；

3.赔偿因维权所产生的合理费用人民币5299元。

原审法院查明：一、王轶主张权利的商标及关联商标的情况（一）第10216038号商标的注册情况及法律状态王轶于2011年11月22日向国家工商行政管理总局商标局（下称“商标局”）申请注册商标“TaSTe”（见附图一），申请号10216038，申请类别为35，商品/服务为进出口代理、替他人推销、替他人采购、拍卖；

商标局于2015年10月15日作出《第10216038号“TASTE”商标准予注册的决定》；

2015年11月28日的中国商标注册公告中载明注册号10216038的商标“TASTE”注册人为原告，类别35。

2017年2月15日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称“商标评审委员会”）作出商评字[2017]第0000010307号《关于第10216038号“TasTe”商标无效宣告请求裁定书》，认定该商标与屈臣氏企业有限公司在先申请的第4215918号“TasTe”商标、第5852256号“TaSTeMORETHANFOOD”商标构成商标法第三十一条所指的使用在类似服务上的近似商标，对第10216038号“TasTe”商标予以无效宣告。

王轶因不服上述裁定，向北京知识产权法院提出行政诉讼，该院以（2017）京73行初2102号予以立案受理；

王轶以本案必须以该案的审理结果为依据、而该案尚未审结为由，申请本案中止审理。

（二）王轶其他关联商标的注册情况经商标局核准，第1249845号“格调+TASTE”文字组合商标、第1425711号“TASTE”文字商标，注册人均为沈阳市和平区格调皮具精品店，核定服务项目、商品分别为第35类的“推销（替他人）”、第18类钱包等；

2003年3月14日，经核准，原告分别受让了第1249845号、第1425711号商标；

经核准，第1249845号、第1425711号商标续展注册，分别续展注册至2019年2月20日、2020年7月27日。

经商标局核准，第3581797号、第4524510号“TASTE”文字商标，注册人均为原告，核定使用商品分别为第25类的鞋、帽、袜等以及鞋，注册有效期限分别为自2005年12月14日至2015年12月13日止、自2008年11月7日至2018年11月5日止。

经商标局核准，第5207482号、第5207481号“taste”文字商标，注册人均为原告，核定使用商品分别为第25类的鞋、帽、袜等以及第18类的钱包等，注册有效期限分别为自2009年7月14日至2019年7月13日止、自2009年7月28日至2019年7月27日止。

（三）王轶商标的使用情况王轶提供店铺税务登记表、完税凭证、商标授权书、营业执照、加盟店协议、个体养老保险报表、店铺照片等证据，拟证明“格调+TASTE”“TASTE”“taste”商标最早在1998年即被实际使用，且使用范围包括沈阳、大连、青岛、赤峰、锦西、辽阳、营口等地。

二、百佳超市、百佳超市正佳广场分店的被控侵权行为2016年2月5日，王轶来到广州市天河区天河路228号正佳广场负一层TaSTe超市，对该超市现场进行拍照，并在该超市购买了1个“牛将军”牌挎包，为此支付了价款99元，取得了1个塑料购物袋及该超市开具的购物电脑小票2张、折扣券1张及发票2张。

广东省广州市广州公证处公证员及工作人员见证了上述证据保全过程，并将前述所购的挎包、购物袋进行封存，加贴了该处的封条，并进行拍照。

2016年2月16日，广东省广州市广州公证处出具了（2016）粤广广州第022378号《公证书》。

公证书所附照片显示购物电脑小票、折扣券、超市门面招牌、价格标示牌、购物袋均标有“TaSTe”（见附图二）字样，购物袋上另标有“TaSTeMORETHANFOOD”（见附图三）字样。

三、百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用商标的注册、授权及使用情况案外人屈臣氏企业有限公司于2004年8月11日向商标局申请注册商标“TaSTe”（见附图二），申请号4215918，申请类别为35；

商标局于2015年5月20日发布商标初步审定公告，载明第4215918号商标“TaSTe”核定使用商品/服务项目为第35类商店橱窗布置、商品展示、广告宣传、样品散发、组织商业或广告展览、关于超级市场和在线零售的商业管理辅助、开具发票、组织商品交易会；

商标局于2015年8月20日发布商标注册公告，载明注册号4215918的商标“TaSTe”核准注册，商标专用期限自2015年8月21日至2025年8月20日。

屈臣氏企业有限公司于2007年1月17日向商标局申请注册商标“TaSTeMORETHANFOOD”（见附图三），申请号5852256，经商标局核准注册，核定使用商品/服务项目为关于超级市场零售的商业管理辅助服务、广告传播、样品散发、商店橱窗布置、开具发票等，有效期自2016年4月28日至2026年4月27日。

屈臣氏企业有限公司于2012年2月7日向商标局申请注册商标“Tastemorethanfood”（见附图四），申请号10463239，经商标局核准注册，核定使用商品/服务项目为关于超级市场零售的商业管理辅助服务、为他人推销、为他人采购、广告传播、样品散发、商店橱窗布置、开具发票等，有效期自2013年6月28日至2023年6月27日。

百佳超市、百佳超市正佳广场分店提供国家版权局颁发的《作品登记证书》载明，登记号为国作登字-2016-F-00304757的美术作品TaSTe艺术设计图样（见附图二）的作者及著作权人均为屈臣氏企业有限公司，创作完成时间为2004年8月11日，首次发表时间为2004年11月27日。

屈臣氏企业有限公司于2016年8月10日出具《声明书》，载明美术作品“TaSTe”（见附图二）、“TaSTeMORETHANFOOD”（见附图三）于2004年8月28日创作完成，并于2004年11月27日首次公开发表，本公司随后就所述美术作品及以该美术作品申请的系列商标在全世界范围内，包括中国大陆地区、中国香港地区登记权利；

本公司授权并许可百佳超市在中国大陆地区将所述美术作品及相关商标作为商业标志在商业经营活动中使用，确认百佳超市获授权自2004年8月28日及在此之后在中国大陆地区将所述美术作品和相关商标在商业经营中公开使用，并确认其使用行为有效。

百佳超市、百佳超市正佳广场分店提供新闻报道网页打印件、南方都市报广告、超市海报、商业周刊，显示百佳超市于2010年2月、2011年1月22日已在其海报及南方都市报使用“TaSTe”字样对其中华广场分店进行宣传。

四、其他查明事实2012年3月23日，商标局作出商标监字（2012）第43号《关于超市服务与“推销（替他人）”服务是否属于类似服务的问题的批复》，批复内容如下：商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售；

商标注册用商品和服务国际分类第35类“推销（替他人）”服务内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等；

根据《类似商品和服务区分表》关于类似服务的判定原则，两者未构成类似服务。

百佳超市系成立于1995年10月31日的有限责任公司，注册资本250900000港元，经营范围系零售业；

百佳超市正佳广场分店为被告百佳超市开设的分支机构，隶属于被告百佳超市，经营范围为在隶属公司经营范围内开展业务等。

以上事实，有王轶提供的商标注册申请书、商标注册公告、商标注册证、公证书、商标评审委员会裁定书、受理通知书，百佳超市、百佳超市正佳广场分店提供的商标注册证、注册申请受理通知书、作品登记证书、声明书、工商登记信息、报纸、海报、商标局批复等证据，以及双方当庭陈述在案佐证。

原审法院认为：本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，主要存在以下两个争议焦点：一是百佳超市、百佳超市正佳广场分店的行为是否侵害王轶的注册商标专用权，二是百佳超市、百佳超市正佳广场分店的行为是否构成不正当竞争。

一、关于百佳超市、百佳超市正佳广场分店的行为是否侵害王轶的注册商标专用权（一）王轶主张权利的商标法律状态尚未确定。

王轶主张权利的第10216038号“TaSTe”商标已被商标评审委员会裁定予以无效宣告，虽然王轶针对该裁定提起了行政诉讼，但该案尚未审结，其商标的法律状态尚未确定，王轶以该商标主张注册商标专用权的依据不充分。

（二）百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用的涉案商标具有合法的权利来源。

屈臣氏企业有限公司分别于2004年8月11日、2007年1月17日向商标局申请注册第4215918号“TaSTe”商标、第5852256号“TaSTeMORETHANFOOD”商标，均早于王轶获得第10216038号“TaSTe”商标的申请时间，上述商标核准注册，核定使用商品/服务项目均包括第35类的关于超级市场零售的商业管理辅助服务等，且均在有效期内，百佳超市经授权获得上述商标的使用权，百佳超市、百佳超市正佳广场分店将上述商标使用于关于超级市场零售的商业管理辅助服务中，其使用行为具有合法的权利来源。

（三）百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用涉案商标提供的服务与王轶商标的服务项目不相同亦不类似。

百佳超市、百佳超市正佳广场分店为超级市场，属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售，经营场所位于广东省广州市，其将涉案商标“TaSTe”“TaSTeMORETHANFOOD”使用在购物电脑小票、折扣券、超市门面招牌、价格标示牌、购物袋，所涉服务项目应属于关于超级市场零售的商业管理辅助服务；

王轶的第10216038号“TaSTe”商标申请服务项目为第35类的进出口代理、替他人推销、替他人采购、拍卖，未包含关于超级市场零售的商业管理辅助服务，使用范围局限于辽宁省及周边省市，面对的消费群体主要为北方居民，故二者在服务内容、地理位置、服务对象等方面均不相同，不构成相同或类似服务。

因此，王轶主张权利的第10216038号商标法律状态尚未确定，即使该商标最终被认定为有效，百佳超市、百佳超市正佳广场分店经授权使用涉案的第4215918号“TaSTe”商标、第5852256号“TaSTeMORETHANFOOD”商标已经核准注册，其使用行为正当合法，且百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用涉案商标提供的服务与王轶商标的服务项目不相同亦不类似，王轶关于百佳超市、百佳超市正佳广场分店的行为侵害其注册商标专用权的主张缺乏事实与法律依据，不予以支持。

鉴于百佳超市、百佳超市正佳广场分店的行为未侵害王轶的注册商标专用权的事实并未建立在王轶主张的第10216038号商标有效与否的基础上，其申请本案中止审理并无必要，原审法院对其申请予以驳回。

二、关于百佳超市、百佳超市正佳广场分店的行为是否构成不正当竞争王轶主张百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用“TaSTe”“TaSTeMORETHANFOOD”标识的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的第五条的第一款及第四款的规定，即构成假冒他人的注册商标，以及在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的不正当竞争。

原审法院认为，百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用的“TaSTe”“TaSTeMORETHANFOOD”均系注册商标，其经授权使用上述商标具有合法的权利来源，其行为未假冒他人的注册商标；

百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用的上述商标并不属于认证标志、名优标志等质量标志，王轶提供的证据亦不能证明百佳超市、百佳超市正佳广场分店存在伪造产地、对商品质量作引人误解的虚假表示的行为，王轶的该项主张缺乏事实依据，应依法予以驳回。

据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回王轶的诉讼请求。

一审案件受理费1180元，由王轶负担。

判后，王轶不服，向本院提起上诉称：一、其主张权利的商标法律状态明确；

二、百佳超市、百佳超市正佳广场分店以“TaSTe”为标识进行的超市百货商品销售零售服务以及替他人推销商品的服务，与王轶的“TaSTe”注册商标核定的服务/商品项目构成近似服务；

三、其对“TaSTe”商标拥有绝对的在先使用权；

四、百佳超市、百佳超市正佳广场分店涉案商标实际使用的服务类别与注册核定的服务类别不符，在其实际使用的服务类别中侵害了王轶的合法商标权；

五、在我国范围内，应统一适用商标法，不应分为南、北区域。

故请求判令：1.撤销原审判决；

2.依法改判或发回重审；

3.百佳超市、百佳超市正佳广场分店承担一、二审的案件诉讼费用。

百佳超市、百佳超市正佳广场分店共同答辩称：一、王轶的第10216038号商标法律状态未确定；

二、“超市零售经营”、“替他人推销”与“关于超级市场和在线零售的商业管理辅助”、“关于超级市场零售的商业管理辅助服务”构成类似服务；

三、同意王轶的上述第二点上诉理由；

四、“TaSTe”与“TASTE”、“taste”商标为不相同不类似商标；

五、双方实际使用商标的字样不相同、不类似。

请求维持原判，驳回上述上诉请求。

百佳超市、百佳超市正佳广场分店亦不服，共同提起上诉称：一、其使用的涉案“TaSTe”商标提供的服务与被宣告无效的王轶的商标核定的服务项目构成类似；

二、尽管构成类似，但不影响最终的结论，其同意原审判决的其他认定，百佳超市、百佳超市正佳广场分店的行为未侵害王轶的注册商标专用权。

请求判令：1.纠正原审判决中关于“百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用涉案商标提供的服务与王轶商标的服务项目不相同亦不类似”认定的瑕疵，即确认“百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用涉案商标提供的服务与王轶商标的服务项目构成类似”；

2.在此基础上维持原审判决；

3.王轶承担本案所有的诉讼费用。

王轶答辩称：同意构成类似服务的意见。

经审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审期间，双方均未向法庭提交新的证据。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方的上诉请求及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用涉案商标提供的服务与王轶注册的第10216038号“TasTe”商标的服务项目是否近似；

二、百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用“TaSTe”“TaSTeMORETHANFOOD”商标是否侵犯王轶第10216038号注册商标“TasTe”的商标专用权。

关于第一个争议焦点。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

第十二条规定：人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

我国目前使用的《商标注册用商品和服务国际分类表》第3503群组中的“替他人推销”服务内容为“为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务”，2015年文本中又新增了“为商品和服务的买卖提供在线市场”的内容。

根据分类表对第35类服务的注释，该类服务“尤其包括为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买。

这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”。

除了参考上述分类，认定服务是否类似，还应充分考察相关公众对两类服务在服务目的、内容、方式、对象等方面的一般认知作出综合判断。

本案中，百佳超市及其百佳超市正佳广场分店提供的百货商品销售属于零售业服务，在目前的市场运作模式下，该种零售服务的内容不仅仅是传统单纯的销售，还越来越多地通过电子媒介等模式，或者通过其他多种渠道进行商品宣传、商品信息发布等吸引消费者购买商品。

可见，其服务内容既包括销售，还包括商业企业自身为销售商品所从事的促销行为。

因此，以相关公众的一般认识而言，百佳超市及其百佳超市正佳广场分店提供的百货商品销售与“推销（替他人）”在服务目的、内容和对象上有较大关联性。

因此，根据上述司法解释，百佳超市及其百佳超市正佳广场分店使用“TaSTe”“TaSTeMORETHANFOOD”商标所标识的商品销售服务与王轶的第10216038号“TaSTe”商标所核定使用的第35类中的替他人推销等服务属于类似的服务类别。

商标评审委员会的商评字[2017]第0000010307号《关于第10216038号“TaSTe”商标无效宣告请求裁定书》亦支持上述认定。

因此，上诉人的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。

原审判决的该项认定有误，本院依法予以纠正。

关于第二个争议焦点。

本院认为，百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用“TaSTe”“TaSTeMORETHANFOOD”商标未侵犯王轶第10216038号注册商标“TasTe”的商标专用权。

首先，根据商标法第四十六条的规定，当事人对商评委宣告注册商标无效的裁定不向人民法院起诉的，商评委的裁定生效。

据该条规定，若当事人对商评委宣告注册商标无效的裁定向人民法院起诉的，商评委的无效裁定不产生效力，商标被宣告无效的生效行政判决作出前，被无效的商标应属效力待定状态。

其次，屈臣氏企业有限公司核准注册的第4215918号“TaSTe”商标、第5852256号“TaSTeMORETHANFOOD”商标的申请日，均早于王轶核准注册的第10216038号“TaSTe”商标的申请日，在有效期内，百佳超市经授权获得上述商标的使用权。

被授权商标在合法授权使用期限之情形下，百佳超市、百佳超市正佳广场分店使用“TaSTe”“TaSTeMORETHANFOOD”商标标识的行为，是基于其被授权使用“TaSTe”“TaSTeMORETHANFOOD”商标之正当权能。

再次，百佳超市及其百佳超市正佳广场分店使用“TaSTe”“TaSTeMORETHANFOOD”商标也未超出核定的商品/服务使用范围。

故王轶上诉主张百佳超市、百佳超市正佳广场分店侵犯其第10216038号“TaSTe”注册商标专用权的理据不足，本院不予支持。

综上所述,百佳超市、百佳超市正佳广场分店的上诉请求成立，本院予以支持。

王轶的上诉请求于法无据，本院不予支持。

原审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院在纠正瑕疵后予以维持。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共2180元，由上诉人王轶负担。

本判决为终审判决。