浙江省杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0106民初10187号 原告：养生堂有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区曙光路148号。

法定代表人：钟睒睒，董事长。

委托诉讼代理人：郑万青，浙江泽厚律师事务所律师。

被告：上海养生天下生物医药科技有限公司，住所地：上海市自由贸易试验区盛夏路560号402B室。

法定代表人：贾友彬，董事长。

委托诉讼代理人：黄伟，安徽宝文律师事务所律师。

原告养生堂有限公司与被告上海养生天下生物医药科技有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2016年11月11日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月23日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人郑万青与被告的委托诉讼代理人黄伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1.停止在其网上店铺使用“养生天下”文字宣传酵素产品以及停止销售使用“养生天下”作为主要识别标识的酵素产品；

2.在《人民法院报》上赔礼道歉、消除影响；

3.赔偿经济损失2000000元、合理开支56000元（律师费50000元、公证费6000元）；

4.承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告创建于1993年，是一家专业生产经营健康产品为主的高科技公司。

原告经国家商标局核准取得多个“养生堂”注册商标，核定使用在第30类“非医用营养液、茶、食用淀粉、谷类制品”等商品上，另在第5类、第29类等类别上亦获得注册。

原告的“养生堂”注册商标于1999年被认定为中国驰名商标，该商标连续数年名列“中国500最具价值品牌”，最新估价42.67亿元（2015年）。

原告曾对中国养生天下国际研发（香港）有限公司的第7989892号“养生天下YANGSHENGTIANXIA”商标注册提出异议。

国家工商行政管理总局商标评审委员会作出裁定，对第7989892号“养生天下YANGSHENGTIANXIA”商标不予注册。

中国养生天下国际研发（香港）有限公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院判决驳回了其诉讼请求。

被告明知原告拥有“养生堂”注册商标专用权，亦明知其“养生天下”商标与原告的“养生堂”注册商标为使用在同种或类似商品上的近似商标，仍在天猫商城、1号店和京东商城等电商平台上销售将“养生天下”作为商标使用的非医用营养液商品，严重侵犯了原告享有的第789037号、第1005709号、第1141295号、第1583328号、第5994224号、第6704077号注册商标专用权，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定的侵犯注册商标专用权行为。

被告辩称：一、“养生”为通用词汇，“养生”二字不能纳入私权的范围。

只有对原告的商标“养生堂”文字与图案整体考察，该商标才具有显著性，不能因其对“养生堂”享有注册商标专用权，而排除其他竞争者在商品或服务上使用“养生”二字。

被告使用的商标与原告商标相比，相同部分仅为“养生”二字，而“养生”二字本身不具备显著性，因此应就两者商标进行整体比对：被诉商标一是由汉字“养生天下”和拼音“YANGSHENGTIANXIA”以及两朵“祥云”构成，被诉商标二是由竖向书写的“养生天下”和左右两侧的草叶图片构成，意为中药养生之意。

该二被诉商标与原告的商标存在明显不同。

二、被告销售使用被诉商标的酵素系列产品与原告的案涉商标核定使用商品类别第30类“非医用营养液、膳食纤维、医用营养品、营养补充剂、人用膳食补充剂”不相同亦不相似。

被告销售的产品性质为发酵型综合蔬果饮品，果汁含量37%，蔬菜汁含量45%，该系列产品系一种含有酵素的蔬果综合饮品，属于第32类“植物饮料、无酒精果汁饮料”等商品，故与原告的案涉商标指定使用类别并非同一类别。

三、被诉产品价格在数百元至数千元之间，与普通饮品相比，价格相对较高，相关消费者在购买相关产品时，注意程度通常会更高，因此，不可能与原告的产品造成混淆与误认。

四、“养生天下”商标系由中国养生天下国际研发（香港）有限公司授权被告使用。

“养生天下”商标在第32类商品类别上合法注册且有效的情况下，被告对商标的使用具有合法根据，不构成商标侵权。

五、在“养生堂”与“养生天下”商标行政纠纷裁定结果作出后，被告已停止使用“养生天下”商标。

现无任何证据证明被告的使用行为已造成消费者混淆或存在混淆的可能性，被告的行为亦未损害原告包括声誉在内的任何合法权益，原告未遭受任何损失。

被告为研发、引进、宣传、推广酵素系列产品，投入了大量人力、物力，未因使用“养生天下”标识行为本身获得相关收益，故被告不应承担侵权赔偿责任。

综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认证如下： 原告提交的证据：1、营业执照、联建协议、产权证，营业执照予以认定，联建协议和产权证为复印件，本院不予认定；

2、第789037号、第1005709号、第1141295号、第1583328号、第5994224号、第6704077号、第990634号、第1142733号、第4960064号、第1560483号、第3754514号、第4960066号、第5994223号、第735815号、第10810517号商标注册证明，前六个注册商标与本案有关，本院予以认定，其他商标与本案无关，在本案中不予认定；

3、商标注册统计清单，自行制作，本院不予认定；

4、关于7989892号“养生天下YANGSHENGTIANXIA”商标异议裁定书，被告对真实性无异议，且与本案有关，本院予以认定；

5、（2014）一中行（知）初字第9629号行政判决书、（2016）京行终2003号行政判决书、（2017）最高法行申1040号行政裁定书，为原件，且与本案有关，本院予以认定；

6、“养生堂”商标被认定为驰名商标的通知，复印件，本院不予认定；

7、（2016）浙杭东证字第15896号、第19643号、第19644号、第25206号、第25207号、第25208号、第20297号公证书，为原件，且与本案有关，本院予以认定；

8、被告企业信用信息公示报告，经核实属实，本院予以认定；

9、安徽养生天下生物医药科技有限公司企业信用信息公示报告，与本案无关，本院不予认定；

10、（2016）浙杭东证字第20532号公证书，保全了安徽养生天下生物医药科技有限公司的网站内容，与本案无关，本院不予认定；

11、律师费发票1张，为原件，本院予以认定；

12、公证费发票2张，其中包括（2016）浙杭东证字第20532号公证书在内的4份公证书对应的公证费为6000元，平摊到每份公证书为1500元，因20532号公证书与本案无关，故对其中公证费1500元不予认定，其他公证费予以认定。

被告未提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告的注册商标情况。

第789037号“養生堂”注册商标，核定使用商品第30类：非医用营养液，有效期自1995年11月7日至2005年11月6日止，后经核准续展至2025年11月6日。

第1005709号“養生堂”注册商标，核定使用商品第30类：茶、白糖、红糖、方糖、糖浆、面条、咖啡、糕点、八宝饭、谷类制品、玉米花、豆制品、冰淇淋、食盐、醋、佐料（调味品）、酵母、家用嫩肉剂、食物芳香剂，有效期自1997年5月14日至2007年5月13日止，后经核准续展至2017年5月13日。

第1141295号“養生堂”注册商标，核定使用商品第30类：咖啡、茶、糖、糖果、糕点、小包子、谷类制品、面条、玉米花、豆制品、食用淀粉、冰淇淋、食盐、醋、调味品、酵母、食品香料（除乙醚和香精油）、嫩肉粉、糖浆、蜂蜜、非医用营养粉、非医用营养液、非医用营养胶囊、非医用营养膏、非医用营养片，有效期自1998年1月7日至2008年1月6日止，后经核准续展至2018年1月6日。

第1583328号“養生堂”注册商标，核定使用商品第30类：咖啡、茶、食用葡萄糖、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、非医用营养液、面包、谷类制品、玉米花，有效期自2001年6月7日至2011年6月6日止，后经核准续展至2021年6月6日。

第5994224号“養生堂”注册商标，核定使用商品第30类：非医用营养品、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养片、非医用营养胶囊、非医用营养蜂王浆、食用蜂胶（蜂胶）、蜂蜜、茶叶代用品（截止），有效期自2009年12月14日至2019年12月13日止。

第6704077号“養生堂”注册商标，核定使用商品第30类：非医用营养品、非医用营养液、调味料、非医用营养片、非医用营养胶囊、非医用营养蜂王浆、食用蜂胶、蜂蜜、茶叶代用品、调味酱（截止），有效期自2010年4月21日至2020年4月20日止。

2013年、2014年、2015年，“养生堂”品牌被世界品牌实验室评为中国500最具价值品牌。

二、被告侵权事实。

原告因诉讼或调解之需要，委托徐钱江向浙江省杭州市东方公证处申请对其网上购物过程进行保全证据，2016年9月20日，在该处公证员及工作人员的监督下，徐钱江使用该处电脑操作如下：在IE浏览器地址栏内输入www.baidu.com，在百度搜索页面输入“天猫”并执行搜索，打开相应页面，点击进入“天猫”，打开相应页面，点击“请登录”链接，打开相应页面后输入相应账号密码，点击“登录”按钮，打开相应页面，在搜索栏内输入“养生天下旗舰店”，点击“搜索”按钮，打开相应界面，显示有“养生天下加减平衡和养生息”的宣传语，点击页面内的“买2送1养生天下美妍酵素原液台湾进口螯合美体酵素液送原品”图片，进入相应页面，购买此产品并支付。

该商品于2016年9月21日上午由该处工作人员签收，经拆封拍照后再由工作人员对物品进行封存并交由徐钱江保管。

2016年10月10日，浙江省杭州市东方公证处出具（2016）浙杭东证字第19643号公证书，并附截屏打印件35页，照片打印件8张。

上述公证购买的物品拆封后显示内有“养生天下美妍酵素”一瓶，商品外包装上显示有两个不同的“养生天下YANGSHENGTIANXIA”及图组合标识，“养生天下美妍酵素”两袋，商品包装上显示有一个“养生天下YANGSHENGTIANXIA”及图组合标识。

根据原告提交的（2016）浙杭东证字第25206号公证书显示天猫商城上的“养生天下旗舰店”由被告开设经营。

同日，在浙江省东方公证处公证员及工作人员的监督下，原告的委托代理人徐钱江使用该处电脑还操作如下：在IE浏览器地址内输入www.baidu.com，在百度搜索页面输入“京东”并执行搜索，打开相应页面，点击进入“京东”，打开相应页面后，在页面内输入“养生天下酵素”，点击搜索，进入相关页面，点击“养生天下果蔬酵素原液台湾原装进口综合水果酵素液SOD螯合酵素口服液360ml”产品，进入相关页面，显示有“即使在现在，您一年能吃150多种蔬果吗？

答案是不能！

养生天下酵素变不能为可能”的宣传语，在页面内选择数量1，将商品加入购物车，返回店铺，点击页面内的“养生天下台湾原装进口酵素美妍酵素原液可代餐水果酵素富含SOD非日本酵素粉15ML*30”商品，进入相应页面，将商品加入“购物车”，进入“购物车”，登录京东账号，输入账户密码，对“购物车”的商品进行支付。

2016年10月10日，浙江省杭州市东方公证处出具（2016）浙杭东证字第19644号公证书，并附截屏打印件35页。

上述公证购买的物品由该处封存，经拆封后显示内有“养生天下美妍酵素”六瓶装一盒，“养生天下美妍酵素”袋装一盒，商品外包装上均显示有两个不同的“养生天下YANGSHENGTIANXIA”及图组合标识，“养生天下蔬果综合酵素”五袋，商品包装上显示有一个“养生天下YANGSHENGTIANXIA”及图组合标识。

根据原告提交的（2016）浙杭东证字第25207号公证书显示京东商城上的“养生天下旗舰店”由被告开设经营。

2016年10月10日，在浙江省东方公证处公证员及工作人员的监督下，徐钱江又操作如下：在IE浏览器地址栏内输入www.baidu.com，在百度搜索页面输入“1号店”并执行搜索，打开相应页面，点击进入“1号店”，打开相应页面，在搜索栏内输入“养生天下”，并执行搜索，点击页面内“养生天下YANGSHENGTIANXIA…”链接，打开相应界面，点击页面内“商品介绍”按钮，打开相应页面，显示有“即使在现在，您一年能吃150多种蔬果吗？

答案是不能！

养生天下酵素变不能为可能”的宣传语，点击页面内“养生天下YANGSHENGTIANXIA养生天下美妍酵”链接，打开相应页面，点击页面内“养生天下YANGSHENGTIANXIA养生天下美妍酵原液台湾原装进口综合水果酵素”链接，打开相应页面，点击页面内“商品介绍”按钮，打开相应页面，显示有“养生天下帮你检验！

让你更了解你自己！

”的宣传语，将“养生天下YANGSHENGTIANXIA养生天下美妍酵原液台湾原装进口综合水果酵素原液SOD酵素口服液450ml”商品数量选择1，加入购物车，登录“1号店”账户，进入“购物车”并结算。

2016年10月10日，浙江省杭州市东方公证处出具（2016）浙杭东证字第20297号公证书，并附截屏打印件51页。

上述公证购买的物品由该处封存，经拆封后显示内有“养生天下美妍酵素”一盒，商品外包装上显示有两个不同的“养生天下YANGSHENGTIANXIA”及图组合标识，“养生天下美妍酵素”五袋，商品包装上显示有一个“养生天下YANGSHENGTIANXIA”及图组合标识。

根据原告提交的（2016）浙杭东证字25208号公证书显示1号店上的“养生天下旗舰店”由被告开设经营，开店时长2年。

原告为本案支出了公证费6900元，律师费50000元。

三、其他事实。

被告成立于2014年8月14日，为有限责任公司（台港澳与境内合资），注册资本为2000万元，法定代表人为贾友彬，股东为贾友彬、中国养生天下国际研发（香港）有限公司。

中国养生天下国际研发（香港）有限公司的法定代表人亦为贾友彬。

中国养生天下国际研发（香港）有限公司曾于2010年1月13日向国家商标局申请注册第7989892号“养生天下YANGSHENGTIANXIA”商标，指定使用在第30类“茶叶代用品、非医用营养液、糕点、粥、谷类制品、面粉制品、豆浆、含淀粉食品、醋、调味品”商品上，商标局初步审定并公告后，原告提出异议。

国家商标局裁定异议不成立，第7989892号“养生天下YANGSHENGTIANXIA”商标予以核准注册。

原告在法定期限内向商标评审委员会申请复审。

2014年4月14日，国家商标评审委员会作出裁定，认为第7989892号“养生天下YANGSHENGTIANXIA”与原告的第789037号、第1005709号、第1141295号、第1583328号注册商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标在复审商品上不予核准注册。

中国养生天下国际研发（香港）有限公司在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销复审裁定，并责令重新作出裁定。

该院于2015年10月20日作出判决，认定被异议商标与上述引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，故驳回了诉讼请求。

中国养生天下国际研发（香港）有限公司提起上诉，北京市高级人民法院于2016年8月18日判决驳回上诉，维持原判。

后，中国养生天下国际研发（香港）有限公司向最高人民法院申请再审，该院于2017年3月25日作出裁定，驳回再审申请。

本院认为，原告系第789037号、第1005709号、第1141295号、第1583328号、第5994224号、第6704077号注册商标的权利人，在该注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

本案的争议焦点为被告在其网上店铺使用“养生天下”文字宣传案涉商品及销售使用“养生天下YANGSHENGTIANXIA”及图商标的案涉商品是否侵犯了原告的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

商标近似，是指被诉商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中，首先，原告的第789037号、第1005709号、第6704077号注册商标为文字“养生堂”，第1141295号、第1583328号、第5994224号为“养生堂”及图组合商标，起到主要识别作用的为文字“养生堂”，两个被诉标识“养生天下YANGSHENGTIANXIA”及图的显著识别部分为“养生天下”，两者均含有“养生”二字，以相关公众的一般注意力为标准，两者的主要部分及含义、呼叫等方面近似，而在图形及拼音方面的差异并不显著，且原告的注册商标在核定使用的商品上已具有一定的知名度，故被诉商标与原告的案涉注册商标构成近似商标。

其次，原告的案涉注册商标核定使用商品和被诉商标使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象相近，属于类似商品。

综上，案涉商品上使用“养生天下YANGSHENGTIANXIA”及图标识容易导致相关公众认为商品来源于原告，或认为原、被告之间存在关联关系，故侵犯了原告的上述注册商标专用权。

因中国养生天下国际研发（香港）有限公司系被告的股东之一，且两者法定代表人相同，故被告理应知道案涉商品涉嫌侵犯原告的注册商标专用权，却仍在其网上店铺使用“养生天下”文字宣传及销售案涉商品，侵犯了原告享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于经济损失，因原告未提供证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权所获利益，本院综合考虑被告侵权的性质、主观过错、情节、规模等因素酌情确定。

对于合理开支，原告确委托公证机构进行公证保全证据，并委托律师参加诉讼，相关费用客观产生，本院予以支持。

至于赔礼道歉，因商标权为财产性质之权利，且原告无证据证明其因被告的侵权行为遭受声誉上的损害，故本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项，第六十三条；

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、上海养生天下生物医药科技有限公司于本判决生效之日立即停止在其网上店铺使用“养生天下”文字宣传酵素产品以及停止销售使用“养生天下”作为主要识别标识的酵素产品；

二、上海养生天下生物医药科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿养生堂有限公司经济损失300000元、合理开支56000元；

三、驳回养生堂有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23248元，由养生堂有限公司负担9611元，由上海养生天下生物医药科技有限公司负担13637元。

养生堂有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；

上海养生天下生物医药科技有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。