四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）川民终156号上诉人(一审被告)：青羊区张记棒棒基食品经营部，住所地四川省成都市青羊区忠烈祠街东街1号。

经营者：张翔，男，1989年4月29日出生，住四川省双流县。

委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。

上诉人(一审被告)：成都廖记企业管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路777号1幢9楼23号。

法定代表人：李良锋，总经理。

委托诉讼代理人：林剑，四川拓泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道825号2栋410-417号。

法定代表人：廖钦弘，董事长。

委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

上诉人青羊区张记棒棒基食品经营部（以下简称张记棒棒基经营部）、成都廖记企业管理有限公司（以下简称廖记管理公司）因与被上诉人廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记股份公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1114号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，并于2018年3月27日公开开庭进行了审理。

上诉人张记棒棒基经营部、廖记管理公司的共同委托诉讼代理人易晓莉，被上诉人廖记股份公司的委托诉讼代理人吴姗到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张记棒棒基经营部、廖记管理公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初1114号民事判决第一、二、三、四项，驳回廖记股份公司的全部诉讼请求；

2.廖记股份公司承担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销。

一审法院适用法律有误，对于商标近似和商品类似的认定有误，在近似的判定上适用标准对原、被告不一致；

张记棒棒基经营部、廖记管理公司在一审中提出了在先使用的抗辩；

一审法院在证据的认定上没有严格审查，本案中没有证据证明廖记股份公司使用了其注册的商标，无使用无赔偿。

廖记股份公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

1.对商标近似的判定廖记股份公司一审中向法院主张了4个商标的专用权，其中，鸡形图形商标1个、鸡形与文字的商标2个，43类文字商标1个。

张记棒棒基经营部、廖记管理公司使用的标识都包含了与廖记股份公司商标相同的文字和几乎相同的图形，一审认定张记棒棒基经营部、廖记管理公司使用的被控侵权标识与廖记股份公司的商标近似是正确的；

张记棒棒基经营部、廖记管理公司在本案中使用的商品和服务也与廖记股份公司的类似。

由于商标的近似以及商品和服务的类似，易造成相关公众的混淆，廖记股份公司为此举出了大量证据证明了事实上也造成混淆。

2.张记棒棒基经营部、廖记管理公司认为其在廖记股份公司注册之前已经在先使用，一审中双方都提出了相关证据，法院也进行了审查，在先使用的抗辩不成立；

张记棒棒基经营部、廖记管理公司提交的案外人注册的商标都是在第35类，而第29类商标是在廖记股份公司商标注册之后，且部分已被撤销；

关于无使用无赔偿，没有任何法律依据。

廖记股份公司向一审法院起诉请求：张记棒棒基经营部立即停止在其经营的店铺中使用与第1559320号“”（以下简称案涉商标1）、第1943933号“”（以下简称案涉商标2）、第4707158号（以下简称案涉商标3）、第3974098号“”（以下简称案涉商标4）注册商标相近似的标识，停止在其商品包装盒、包装袋、收银条、店面装饰和宣传品等上使用“廖记”字样；

廖记管理公司立即停止向张记棒棒基经营部提供含有与原告案涉四个涉案商标近似的“”和“”侵权标识的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，并销毁库存的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，召回并销毁已经提供的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品；

张记棒棒基经营部、廖记管理公司连带赔偿经济损失50万元，并赔偿合理开支11100元（其中公证费1000元、购买侵权产品的费用100元、律师费1万元）；

张记棒棒基经营部、廖记管理公司在《成都商报》上刊登声明，以消除影响。

一审法院认定事实：2005年2月28日，成都廖记连锁餐饮有限责任公司经受让取得案涉商标1注册商标专用权，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；

猪肉；

腌腊肉；

板鸭；

牛肚（截止）。

2010年1月13日，四川省钦和堂食品有限责任公司经受让取得案涉商标1。

2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得案涉商标1。

案涉商标1至今在有效期内，并多次被四川省工商行政管理局评为四川省著名商标。

2003年4月28日，成都市青羊廖记棒棒鸡店经核准颁发取得案涉商标2，载明核定使用商品为第29类，包括肉；

腌腊肉；

腌制蔬菜；

牛肚；

肉罐头；

死家禽（截止）。

2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得案涉商标2，该商标至今在有效期内。

2013年8月6日，廖记股份公司经核准颁发取得案涉商标3，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；

猪肉；

腌腊肉；

板鸭；

牛肚；

腌肉；

肉；

香肠；

肉松；

肝（截止）。

该商标至今在有效期内。

2007年1月7日，廖记股份公司经核准颁发取得案涉商标4，载明核定服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

快餐馆；

自助餐厅；

备办宴席；

鸡尾酒会服务；

餐馆；

汽车旅馆（截止）。

该商标至今在有效期内。

廖记股份公司在其经营的店铺中使用“”标识；

在其经营的“老马路店”、“罗家碾店”中使用案涉商标2；

廖记股份公司的经营范围及方式与张记棒棒基经营部相同，包括销售卤制肉品、菜品、现场加工肉品等熟食产品。

张记棒棒基经营部成立于2014年12月2日，主体类型为个体工商户，经营者张翔，住所地位于四川省成都市青羊区忠烈祠街东街1号，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。

2015年7月24日，廖记股份公司向成都市律政公证处申请办理保全证据公证。

公证员张某、公证人员蒋某与廖记股份公司的职员徐兴伟来到成都市锦江区忠烈祠东街3号旁一店招标示“廖记棒棒鸡”字样的商铺，徐兴伟在店内消费20.2元购买了“卤凤爪”，当场取得8638号票据一张。

公证人员蒋某对上述购买过程、商铺外观、所购商品包装及票据进行拍照，取得照片七张。

照片1-2显示商铺位置为忠烈祠东街；

照片3-6显示购买过程，店招上有“”标识；

票据上显示“廖记忠烈祠店、卤凤爪”字样。

张记棒棒基经营部在其经营场所中使用的店铺装潢装饰、所销售的菜品均由廖记管理公司提供。

1997年5月20日，廖记管理公司法定代表人李良锋以案外人左先义名义成立“成都市锦江区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围为主营腌卤制品、兼营拌菜。

该店铺招牌上使用有“廖记棒棒鸡”字样。

2007年9月14日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区百花廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。

该店铺目前正在经营中。

2002年4月8日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区小南街廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售熟食品。

该店铺目前正在经营中。

2003年5月12日，李良锋妻子付文琴注册成立“成都市青羊区廖记棒棒鸡”个体工商户，经营范围及方式为零售预包装食品兼散装食品。

该店铺目前正在经营中。

2012年5月21日，中华人民共和国国家商标局（以下简称国家商标局）就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第8260479商标注册证，载明核定使用商品为第35类，包括广告；

广告宣传；

广告代理；

广告设计等。

该商标至今在有效期内。

2014年1月14日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第8260718商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括肉；

肉片；

肉干；

肉脯；

肉松；

鱼肉干；

以水果为主的零食小吃；

土豆片；

土豆煎饼；

豆腐制品（截止）。

2014年2月7日，国家商标局就“”商标向案外人成都良丰投资管理有限公司颁发了第10797165号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括肉；

肝；

家禽（非活）；

鱼（非活）；

虾（非活）；

腌制蔬菜；

蛋（截止）。

该商标至今在有效期内。

2016年2月29日，北京市高级人民法院作出（2015）高行（知）终字第4336号行政判决书，载明第4382715号“（指定颜色）”商标由案外人李良锋于2004年11月25日向国家商标局申请注册，指定使用在第29类的鱼（非活的）、肉罐头、果肉、腌制蔬菜、牛奶、食用油、加工过的花生、加工过的瓜子、豆腐制品、干食用菌等商品上，后转让给成都良丰投资管理有限公司。

2015年6月5日，四川省成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01005号《行政处罚决定书》，载明案外人成都市双流空港熟食商贸有限公司（以下简称双流空港公司）在其经营的双流机场T1航站楼国内出发厅食品经营门店的店招招牌使用了“”标识，该店招由廖记管理公司免费提供使用。

廖记管理公司的行为侵犯了廖记股份公司的案涉商标1、2的注册商标专用权，决定廖记管理公司立即停止侵权行为，并处罚款38万元。

2015年11月6日，四川省工商行政管理局作出川工商复字[2015]第008号《行政复议决定书》，决定维持了四川省成都市工商行政管理局的行政处罚决定。

双流空港公司不服上述行政处罚决定，向四川省成都市武侯区人民法院提起行政诉讼，要求撤销《行政处罚决定书》《行政复议决定书》。

2016年6月16日，四川省成都市武侯区人民法院作出（2015）武侯行知初字第2号行政判决书，驳回双流空港公司的诉讼请求。

2015年6月5日，四川省成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01006号行政处罚决定书。

行政处罚决定书中载明，廖记管理公司向双流空港公司经营的双流机场T1航站楼国内出发厅食品经营门店提供的店招招牌、宣传画、食品包装袋上，使用了“”标识。

廖记管理公司的行为侵犯了廖记股份公司的案涉商标1、2的注册商标专用权，决定廖记管理公司立即停止侵权行为，并处罚款14万元。

一审法院认为，廖记股份公司是4个案涉商标的商标注册人，其合法权利受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标的行为属侵犯注册商标专用权。

张记棒棒基经营部销售卤凤爪等熟食品，与案涉商标1、2、3核定使用的猪肉、腌腊肉，均属于动物类食品，在食品加工方法、消费人群等方面构成类似商品。

张记棒棒基经营部的经营方式是为消费者提供熟食品，与案涉商标4核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，均系在自有的、固定的经营场所为消费者提供餐饮，构成类似服务。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

张记棒棒基经营部在其店招上所使用了“”标识。

将“”与案涉商标1相比，图形完全相同，虽然被控侵权标识在图形下方有“LIAO′S”字样，但该字样较小，图形较大，以相关公众的一般注意力，图形更具有显著性，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标1的商品有特定的联系，二者构成近似。

将“”标识与案涉商标3相比，二者均由图形及文字两部分组，二者图形完全相同，二者文字部分虽不同，但文字均在图形下方、文字中的“廖”与“LIAO”的读音相同，图文组合后的整体结构相似，易导致相关公众对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认或者认为其来源与案涉注册商标3的商品有特定的联系，二者构成近似。

将“”标识与案涉商标2“”相比，案涉商标2的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”、“棒棒”与案涉商标2中的“廖”、“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，相关公众在购买商品时，容易对该标识店铺内销售的商品的来源产生误认，或者认为其来源与案涉注册商标2的商品有特定的联系，二者构成近似。

将“”标识与案涉商标4相比，二者仅其中一字不同，字体、书写方式均相同，经营者均是将其使用在经营场所的店招、装潢等上，均是提供熟食品餐饮服务，易使相关公众误认其所接受的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。

张记棒棒基经营部在其收银条上使用了“廖记”文字，将其与案涉商标3相比，案涉商标3中“廖记”文字为呼叫部分，与收银条中的“廖记”文字相同、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。

将收银条上使用的“廖记”文字与案涉商标4相比，“廖记”二字构成案涉商标4的主要辨识部分，收银条上使用的“廖记”与案涉商标4中的“廖记”文字、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。

廖记管理公司、张记棒棒基经营部主张其对案涉商标有在先使用权。

一审法院认为，《中华人民共和国商标》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

虽然廖记管理公司举证证明了其公司法定代表人李良锋于1997年，李良锋妻子付文琴分别于2001、2002、2003年成立了以“廖记棒棒鸡”为字号的个体工商户，经营零售熟食品，但其没有证据证明李良锋或付文琴在上述经营活动中使用了图形；

另一方面，即使李良锋、付文琴有“廖记棒棒鸡”文字的在先使用权，其也应当是使用人在原使用范围内继续使用，张记棒棒基经营部、廖记管理公司的主体与李良锋、付文琴非同一法律主体，使用人发生变化，张记棒棒基经营部成立的时间是2014年底，时间晚于廖记股份公司取得4个案涉商标专用权的时间，张记棒棒基经营部、廖记管理公司的行为显然已经超出了上述法律对商标在先使用权的规定。

对廖记管理公司的上述抗辩理由，不予采纳。

廖记管理公司、张记棒棒基经营部辩称，其行为是对其享有的第8260479“”商标、第8260718“”商标、第10797165号“”商标、第4382715号“（指定颜色）”商标的使用，不构成商标侵权。

对此，一审法院认为，上述4个商标的注册商标专用权人为案外人成都良丰投资管理有限公司，廖记管理公司、张记棒棒基经营部未向法院提供注册商标专用权人许可其使用的证据；

另一方面，即使其有权使用上述商标，其也应当在核定的使用范围内规范使用，廖记管理公司、张记棒棒基经营部使用的标识与第8260479“”商标、第8260718“”商标、第10797165号“”商标不同，第4382715号“（指定颜色）”商标核定使用范围是在第29类的鱼（非活的）、肉罐头、果肉、腌制蔬菜、牛奶、食用油、加工过的花生、加工过的瓜子、豆腐制品、干食用菌等商品上，张记棒棒基经营部所销售的商品与该商标核定使用商品未构成类似商品，故廖记管理公司、张记棒棒基经营部的行为不构成对上述商标的正当、合理使用，故廖记管理公司的上述抗辩理由不成立，不予采纳。

综上，廖记管理公司未经廖记股份公司许可向张记棒棒基经营部提供侵犯廖记股份公司注册商标专用权的店招，张记棒棒基经营部将该店招在其经营场所使用，以及收银条中使用涉案标识的行为，构成对廖记股份公司的注册商标权的侵犯。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，廖记管理公司应当停止向张记棒棒基经营部提供、张记棒棒基经营部应当停止使用侵犯廖记股份公司案涉商标专用权的店招，张记棒棒基经营部应当停止在其收银条上使用“廖记”文字。

因廖记股份公司未举证证明廖记管理公司、张记棒棒基经营部还有其他侵犯商标专用权的行为，故一审法院对廖记股份公司要求张记棒棒基经营部停止在商品包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品等上使用“廖记”字样的诉讼请求，不予支持；

对要求廖记管理公司停止向张记棒棒基经营部提供，销毁已经提供的侵犯注册商标专用权的包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品的诉讼请求，不予支持。

因案涉侵权的店招系张记棒棒基经营部实际使用，故判定该店招由张记棒棒基经营部销毁，而不再判定由廖记管理公司召回并销毁。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，廖记股份公司未举证证明其侵权损失，廖记管理公司、张记棒棒基经营部的侵权获利，以及注册商标许可使用费的相关证据，一审法院根据侵权行为的情节予以确定赔偿金额。

结合案涉商标的声誉，廖记股份公司为维权而客观支出的合理费用，廖记管理公司、张记棒棒基经营部并无攀附案涉商标的恶意，张记棒棒基经营部经营的时间、经营地点、范围等情节，确定廖记股份公司经济损失及合理费用共计8万元。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

廖记管理公司为张记棒棒基经营部提供侵权店招，张记棒棒基经营部将侵权店招使用其经营场所，在此过程中，廖记管理公司与张记棒棒基经营部之间有共同的意思联络，其行为构成了共同侵权，故对廖记股份公司要求廖记管理公司、张记棒棒基经营部承担连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持。

廖记管理公司、张记棒棒基经营部抗辩称，廖记股份公司使用案涉商标2是为了防止其商标被商标局撤标，而不是商业使用；

案涉商标4的核准服务范围为43类，廖记股份公司未将其实际使用在核准服务范围内，故其不应当承担赔偿责任。

对此，一审法院认为，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设的两家店中实际使用了案涉商标2，廖记管理公司、张记棒棒基经营部此抗辩理由不成立；

廖记股份公司在其经营场所销售熟食品，为消费者提供餐饮服务过程中使用了案涉商标4，该使用行为属于其核准服务范围内使用案涉商标的行为，廖记管理公司、张记棒棒基经营部此抗辩理由不成立。

对廖记股份公司要求廖记管理公司、张记棒棒基经营部在《成都商报》上，刊登声明以消除影响的诉讼请求。

一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

廖记股份有限公司的此项诉讼请求，于法有据，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、张记棒棒基经营部自本判决生效之日起立即停止在其店招及收银条上使用侵犯第1559320号“”、第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的标识，并销毁涉案店招；

二、廖记管理公司自本判决生效之日起立即停止向张记棒棒基经营部提供侵犯第1559320号“”、第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的店招；

三、张记棒棒基经营部、廖记管理公司自本判决生效之日起十日内，向廖记股份公司赔偿经济损失及合理开支共计8万元；

四、张记棒棒基经营部、廖记管理公司自本判决生效之日起十日内，在《成都商报》上刊登声明，消除影响；

若张记棒棒基经营部、廖记管理公司逾期不履行，廖记股份公司可以申请一审法院刊登本判决的主要内容，费用由张记棒棒基经营部、廖记管理公司承担；

五、驳回廖记股份公司其余诉讼请求。

如果张记棒棒基经营部、廖记管理公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8911元，由廖记股份公司承担1300元，张记棒棒基经营部、廖记管理公司承担7611元。

本院二审期间，廖记股份公司依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

廖记股份公司提交四川省成都市中级人民法院（2016）川01行终617号行政判决书作为一审证据补强，证明一审中提交的（2015）武侯行知初字第2号行政判决已被二审法院维持并生效，四川省成都市工商行政管理局对双流空港公司作出的行政处罚是正确的。

张记棒棒基经营部、廖记管理公司质证后认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，但该判决与本案无关。

本院认为，该证据能证明四川省成都市工商行政管理局对双流空港公司作出的行政处罚是正确的，故本院对该证据予以采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：1.张记棒棒基经营部、廖记管理公司是否侵犯了廖记股份公司的商标权并应承担民事责任；

2.一审判决的赔偿金额是否恰当。

一、关于张记棒棒基经营部、廖记管理公司是否侵犯了廖记股份公司的商标权并应承担民事责任的问题廖记股份公司对案涉商标1、2、3、4享有商标专用权，应受法律保护。

张记棒棒基经营部、廖记管理公司上诉称，一审法院对于商品类似和商标近似的认定有误。

本院认为，本案中，廖记股份公司依法享有的第1559320号“”商标、第1943933号“”商标、第4707158号“”商标，核定使用的商品范围均在第29类，包括死家禽；

猪肉；

腌腊肉等。

张记棒棒基经营部在店铺内销售的熟肉制品，均属于动物类食品，二者在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。

张记棒棒基经营部的经营方式是在自有的、固定的经营场所为消费者提供熟食品，亦与廖记股份公司第3974098号“”商标核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，构成类似服务。

张记棒棒基经营部在其店招上使用了“”标识。

将“”与案涉商标1“”相比，图形完全相同，且图形更具有显著性，二者构成近似。

将“”标识与案涉商标3“”相比，图形完全相同，文字部分虽不同，但文字均在图形下方、文字中的“廖”与“LIAO”的读音相同，图文组合后的整体结构相似。

将“”标识与案涉商标2“”相比，案涉商标2的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，文字中的“廖”“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，二者构成近似。

将“”标识与案涉商标4“”相比，前四字相同，二者构成近似。

张记棒棒基经营部在其收银条上使用了“廖记”文字，将其与案涉商标3“”相比，案涉商标3中“廖记”文字为呼叫部分，与收银条中的“廖记”文字相同、发音相同，经营者均是销售熟食商品、提供餐饮服务，足以造成相关公众的混淆或误认，二者构成近似。

因此，张记棒棒基经营部、廖记管理公司关于其所使用的标识与案涉商标不构成近似的上诉理由不能成立，不予支持。

张记棒棒基经营部、廖记管理公司上诉称，其对案涉商标有在先使用权。

本院认为，本案中，张记棒棒基经营部成立的时间是2015年，时间晚于廖记股份公司取得4个案涉商标专用权的时间。

故此上诉理由不能成立。

张记棒棒基经营部、廖记管理公司二审庭审中称，其是对自己拥有合法授权的商标的正当、合理使用，不构成对案涉商标的侵权。

本院认为，张记棒棒基经营部、廖记管理公司主张的第4254542号“”商标、第6175350号“”商标、第10798294号“”商标的注册商标专用权人分别为案外人李良锋、成都良丰投资管理有限公司，张记棒棒基经营部、廖记管理公司无证据证明其与上述商标权利人存在合法许可并有权使用，且上述商标的核定使用范围为均第35类，故张记棒棒基经营部、廖记管理公司的上述主张和理由不成立，不予支持。

综上，张记棒棒基经营部、廖记管理公司的上述行为已构成对廖记股份公司案涉4个注册商标专用权的侵犯。

应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

二、关于一审判决的赔偿金额是否恰当的问题张记棒棒基经营部、廖记管理公司上诉称，一审判决赔偿金额不当。

本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，本案中，一审法院结合案涉商标的声誉以及廖记股份公司为维权而支出的合理费用，张记棒棒基经营部、廖记管理公司经营的时间、地点等情节，并考虑张记棒棒基经营部、廖记管理公司并无攀附案涉商标的恶意等因素，酌情确定廖记股份公司的经济损失及合理费用共计8万元，并无不当。

张记棒棒基经营部称，其商标使用和产品都是由廖记管理公司提供，有合理来源，不构成共同侵权。

本院认为，张记棒棒基经营部、廖记管理公司在一、二审庭审中均陈述相互为合作关系。

廖记管理公司与廖记股份公司双方为商标权利争议多年，已为当地大众知情，并多次经行政机关处理和人民法院裁判确认廖记管理公司有持续侵犯廖记股份公司的商标权利的行为。

张记棒棒基经营部作为该争议商标项下的个体经营者在与廖记管理公司协议经营中，应当能判断合作经营可能出现侵权的后果，对与廖记管理公司的合作应当作出谨慎的判定。

案发后，张记棒棒基经营部以廖记管理公司授权使用案涉侵权商标标识时不知情以及有合理来源来进行辩解，不能免除其与廖记管理公司构成了共同侵权并应承担的民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

故一审法院判决张记棒棒基经营部、廖记管理公司承担连带赔偿责任正确。

张记棒棒基经营部、廖记管理公司上诉称，廖记股份公司未实际使用案涉商标，故不应当承担赔偿责任。

对此，根据一审查明的事实，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设的店铺中实际使用了案涉商标，故张记棒棒基经营部、廖记管理公司的上述理由不成立，不予支持。

综上所述，张记棒棒基经营部、廖记管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由青羊区张记棒棒基食品经营部、成都廖记企业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。