广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终3号上诉人（原审被告）：广州市旺又旺贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：陈浩勇，总经理。

上诉人（原审被告）：广州市旺又旺贸易有限公司梅花园分店，营业场所广东省广州市白云区。

负责人：叶晓兰。

上列两上诉人共同委托诉讼代理人：向军，广东广厚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴曦洋，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人广州市旺又旺贸易有限公司（以下简称旺又旺公司）、广州市旺又旺贸易有限公司梅花园分店（以下简称旺又旺公司梅花园分店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11129号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店共同委托诉讼代理人向军、中粮公司委托诉讼代理人吴曦洋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店共同上诉请求：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11129号民事判决书第一、二判项;二、改判驳回中粮公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店没有侵犯中粮公司第70855号、第7859363号、第3244778号、第12177356号注册商标专用权。

首先，被诉侵权标识与涉案商标有明显差异；

其次，旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店作为销售者，所售的侵权产品均有合法来源，依法不应承担责任。

二、即便法院认定构成侵权，一审判决赔偿20000元的金额也过高。

中粮公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中粮公司向一审法院诉请：1.旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权商品的侵权行为，停止销售全部侵权商品以及销毁全部侵权商品外包装盒和相关标志；

2.旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店赔偿经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计50000元；

3.旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：第70855号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标在商品国际分类中为第33类：白酒、露酒、葡萄酒。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准第70855号商标变更注册人为中粮公司。

2012年9月24日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准第70855号商标，续展注册有效期至2023年2月28日。

第7859363号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、伏特加酒、汽酒、清酒、黄酒（截止），注册有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日止。

第3244778号“”注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，上述商标核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。

2005年8月3日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。

2008年4月29日，国家工商行政管理总局商标局出具注册商标变更证明，核准该商标变更注册人名义为中粮公司。

2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局出具核准续展注册证明，核准该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。

第3235580号“”商标注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，上述商标核定使用在第33类商品上，包括葡萄酒、果酒、开胃酒等，该商标经续展注册，续展有效期至2023年7月13日。

2008年4月29日，经国家商标局核准，该注册商标变更注册人名义为中粮公司。

第12177356号“”注册商标的注册人为中粮公司，该商标核定使用商品类别为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（截止），注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。

2005年12月30日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2005]第60号《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。

2015年10月18日，北京市国立公证处的公证人员和某公司的委托代理人周某来到位于广东省广州市白云区梅宾北路一门面标有“旺又旺超市”字样的商店，在公证人员的监督下，周某在该商店购买了商品，取得收据及购物小票一张。

随后公证人员对上述商店外观、所购商品及单据进行了拍照，并对商品和收据进行封存。

2016年1月21日，北京市国立公证处出具（2016）京国立内证字第1169号公证书，证明与公证书所购商品和单据与中粮公司留存的原件相符；

公证书所附的照片为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。

公证书附件有购物小票及收据一张，购物小票显示商品购于“旺又旺连锁超市”，商品名称“750ML华夏鼎干红95（买一送一）”，共计55元；

收据由旺又旺公司梅花园分店出具，编号为037140，内容为“750ML华夏鼎干红95（买一送一），共计55元”。

经查验，当事人均确认公证封存实物密封情况完好，予以当庭拆封，公证封存实物为相同的葡萄酒两瓶、收据及购物小票各一张。

其中葡萄酒正面标签印有“”图案，在该图案下方使用较大字体“华夏鼎干红葡萄酒”，标签底部印有“中国·烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品”的字样，酒瓶正反两面都有中国注册商标圆圈，圆圈内使用了“”图形，酒瓶的瓶口印有“”图案。

中粮公司表示被控侵权商品酒瓶正面有城墙、塔楼、山脉等图形，侵犯了中粮公司第70855号“”、第3244778号“”、第12177356号“”商标构成相似；

正面标签中部、背面标签上部有“华夏鼎干红葡萄酒”字样，与第7859363号“”构成近似；

瓶口和圆形标签的“”的上部图形使用了城墙流水的元素，第3235580号“”图案构成相似。

经质证，旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店确认被控侵权商品由其出售，但认为该商品系通过正规厂家生产，中粮公司应该起诉生产商，不该起诉销售商。

旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店为证明其销售被控侵权商品有合法来源，提交了食品生产许可证、酒类流通随附单、销售出货单、供应商采购合同、第1753885号“”商标注册证等，对此中粮公司认为旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店提交的证据不能证明被控侵权商品有来源合法，针对1753885号“”商标，该商标核定使用商品不包括葡萄酒，被控侵权商品使用的“华夏鼎”也没有与该商标一致。

另查：旺又旺公司系2008年12月10日成立的有限责任公司，法定代表人系陈浩勇，注册资本为50万元，经营范围预包装食品零售、散装食品零售等；

旺又旺公司梅花园分店系2009年11月13日成立的有限责任公司分公司，负责人为叶晓兰，经营范围预包装食品零售、散装食品零售、酒类零售等。

一审法院认为：涉案第70855号“”、第7859363号“”、第3244778号“”、以及第12177356号“”、第3235580号“”注册商标均处于有效保护期内，中粮公司作为上述注册商标注册人享有的注册商标专用权，依法应受法律保护。

本案中，中粮公司的受托人周凌峰购买被控侵权商品的行为经过公证人员的公证以及旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店的自认，故对被控侵权商品是旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店所销售的事实予以确认。

关于被控侵权商品是否侵害中粮公司享有涉案商标专用权的问题。

中粮公司享有的第70855号“”、第7859363号“”、第3244778号“”、以及第12177356号“”、第3235580号“”注册商标的核定使用商品类别均为第33类，与被控侵权商品葡萄酒的类别相同。

对比公证封存的被控侵权商品，商品瓶身正面标签显著位置标注了“”图形，该图形由城墙、烽火台、山脉组成，与中粮公司享有商标专用权的第70855号“”、第3244778号“”、第12177356号“”注册商标相比，从整体看有一定区别，比如烽火台的位置、数量等，但上述图形均是普通构图的长城图形，在图形主体部分的长城图形、整体构图、文字与图案组合等方面与上述商标近似。

由于长城作为我国著名的古迹，普通公众对于长城的图形基本有一定的认知，看到长城图形均会以“长城”进行呼叫；

又由于中粮公司的“长城”系列品牌在葡萄酒产品上享有很高的知名度，为广大消费者所熟知，作为相同产品的涉案葡萄酒上显著使用“长城图形”，普通消费者在不施以特别注意的情况下，很容易将该产品误认为中粮公司的“长城”系列产品，或者认为与中粮公司存在某种来源上的联系，从而对商品的来源产生混淆，故被控侵权商品上的长城及烽火台图案与中粮公司的上述商标构成近似。

酒瓶正面标签还使用了较大字体“华夏鼎”，虽然与第7859363号“”的字体不同，但结合涉案注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权商品与中粮公司生产的“华夏”系列葡萄酒产生混淆和误认，构成近似。

虽然旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店辩称被控侵权商品生产企业名称中包含“金装华夏”及早于中粮公司申请注册了第1753885号“”商标，有权利使用上述标识，但烟台金装华夏公司在自己的注册商标与中粮公司注册商标有一定相似度的情况下，不仅未忠实使用自己的注册商标，还将与中粮公司第70855号“”、第7859363号“”、第3244778号“”、第12177356号“”注册商标近似的图案、文字结合在一起使用，上述图案、文字的结合使用极易导致消费者产生混淆，认为上述葡萄酒来源于中粮公司或与中粮公司涉案注册商标的商品存在特定的联系，故被控侵权商品构成对中粮公司享有的第70855号“”、第7859363号“”、第3244778号“”、第12177356号“”注册商标专用权的侵犯。

关于中粮公司主张被控侵权商品“中国注册商标图案”中“”图形与第3235580号“”注册商标构成近似，因该“”图形较小，且与第3235580号“”注册商标存在明显差异，以相关公众的一般注意力为标准，不容易与中粮公司该注册商标及产品产生混淆和误认，故被控侵权商品并无侵犯中粮公司第3235580号“”注册商标专用权。

关于旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店是否应承担的侵权责任。

由于旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店未经中粮公司许可，销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

虽然旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店提交了食品生产许可证、酒类流通随附单、销售出货单、供应商采购合同作为证据，但一审法院认为，经过中粮公司的长期使用和推广，涉案的“长城”“华夏”系列葡萄酒具有较高的市场知名度和美誉度，旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店作为酒类行业销售商，经营时间较长，应当对其销售的酒类产品具备相应的辨别能力，对其是否有权利人的合法授权具备较高的审查义务。

由于旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店未能提交充分、合理的证据证实其不知道所销售商品为侵犯注册商标专用权的商品及有合法来源，故不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定可不承担赔偿责任的情形。

因旺又旺公司梅花园分店具有营业执照且被控侵权商品由其直接出售，其系旺又旺公司设立的分支机构，其赔偿责任应由其与旺又旺公司共同承担。

由于中粮公司并无举证证明旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店有被控侵权商品的库存，一审法院对于中粮公司要求旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店销毁全部侵权商品外包装及相关标志的诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额的问题。

首先，虽然中粮公司未提交律师费发票等相关票据，但鉴于中粮公司在本案中确有委托律师主张权利，必定产生相应的费用，故对律师费的合理部分，应予以酌情支持。

其次，中粮公司主张的公证费和取证费未提供相应票据予以证实，但考虑到其确有委托公证取证，必然产生一定的相应费用，故对上述费用的合理部分，亦予以酌情支持。

关于经济损失，因各方当事人均未能举证证实中粮公司因侵权行为所受损失或旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店侵权所获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、销售形式、经营规模、被控侵权商品的数量、售价、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为20000元（含合理费用）。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十七条第（二）（三）项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店于判决生效之日起立即停止侵犯中粮公司对第70855号、第7859363号、第3244778号、第12177356号注册商标享有专用权；

二、旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿经济损失20000元（含维权合理开支）给中粮公司；

三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由中粮公司负担630元，由旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店负担420元。

经二审审理，本院对一审法院查明事实予以确认。

另查：旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店在一审提交的有关合法来源抗辩的证据具体如下：1.营业执照、食品生产许可证、商标注册证，上述证据显示烟台金装华夏葡萄酒有限公司（下称“烟台金装华夏公司”）为2005年8月注册的企业，经营范围包括葡萄酒的生产销售，并取得了食品生产许可证，注册了第1753885号“”商标。

2.销售出库单，显示：2015年8月20日，烟台金装华夏公司从广州仓库出货了“华夏鼎1995干红”3件（共18支）红酒给旺又旺公司梅花园分店，单价38元/支，共684元。

该单加盖有烟台金装华夏公司的公章及有相关人员的签名。

3.酒类流通随附单，显示：2015年8月20日，旺又旺公司梅花园分店从烟台金装华夏公司购进18支“华夏鼎1995干红”，单价38元，金额684元，产地烟台，生产批号或生产日期2014年7月2日。

该单加盖有烟台金装华夏公司的公章及有填单人、发货人的签名。

4.供应商采购合同，约定了烟台金装华夏公司是旺又旺公司梅花园分店的供应商，销售“华夏鼎系列葡萄酒”给旺又旺公司梅花园分店，并约定了相关的权利义务。

合同的签订时间为2015年7月25日，并加盖有双方的公章。

中粮公司在一审时质证认为:1.对证据1真实性无异议，但认为与本案无关；

2.证据2与本案无关，出库单无法证明其中商品即为涉案产品；

3.对证据3的真实性、合法性、关联性不予确认，因该单未写明备案登记号不符合法律规定，是旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店与厂家后期补的；

4.对证据4真实性、合法性确认，关联性不确认，认为与本案无关。

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、被控侵权商品是否侵害了中粮公司的涉案商标专用权；

二、旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店所提出的合法来源抗辩是否成立。

具体分析如下：一、关于被控侵权商品是否侵害了中粮公司的商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权；

第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被控侵权商品在瓶身标签显著位置突出使用“城墙、烽火台、山脉”组成的图形，具备识别商品来源的作用，属商标性使用。

经比对，上述图形与中粮公司第70855号“”、第3244778号“”、第12177356号“”号注册商标虽有一些区别，但涉案商标具有很高的知名度，相关公众施以一般注意力难以区分，且上述图形经中粮公司使用已具有显著性，且图形部分更容易给相关公众留下记忆，被控侵权商品上突出使用“”图形容易使消费者误认为该商品来源于中粮公司或与中粮公司的上述注册商标存在特定的联系。

故一审法院判决认定旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店销售被控侵权商品侵犯了中粮公司上述涉案注册商标专用权，并无不当。

关于被控侵权商品的正面标签使用了较大字体“华夏鼎”字样是否侵犯第7859363号“”注册商标权的问题。

虽然二者的字体不同，且相差一个“鼎”字，但涉案注册商标具有较高的知名度，以相关公众的一般注意力为标准，容易对被控侵权商品与中粮公司生产的“华夏”系列葡萄酒产生混淆和误认，构成近似。

第1753885号“”商标虽是合法注册商标，但被控侵权商品上并未规范使用自己的注册商标，而是将“城墙、烽火台、山脉”组成的图形与“华夏鼎”字样结合在一起使用，上述图案、文字的结合使用极易导致消费者产生混淆，认为上述葡萄酒来源于中粮公司或与中粮公司涉案注册商标的商品存在特定的联系，故被控侵权商品亦构成对中粮公司享有第7859363号“”注册商标专用权的侵犯。

一审法院判决认定旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店销售被控侵权商品侵犯了中粮公司涉案注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。

二、关于旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店所提出的合法来源抗辩是否成立问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是要举证证明商品的具体来源，二是销售商品的来源要合法，履行了正常的进货手续，尽到了合理的审查注意义务。

关于被控侵权商品的具体来源，从一审及二审查明事实可以认定，被控侵权商品是旺又旺公司梅花园分店从烟台金装华夏公司采购并由该公司生产，该事实证明旺又旺公司梅花园分店的采购程序是合法的，也明确指出了商品的来源。

中粮公司称出库单不能证明被控侵权商品即为旺又旺公司梅花园分店所采购的商品。

本院认为，本案证据可证明旺又旺公司梅花园分店于2015年8月20日采购了“华夏鼎1995干红”，该红酒为烟台金装华夏公司生产并销售。

被控侵权商品购买时间为2015年10月18日，收据上写的也是“华夏鼎干红95”字样，二者具有时间上的承接性及名称上的一致性，且产品上也标注了生产商为烟台金装华夏公司。

故上述证据已达“确信待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，本院对中粮公司的抗辩意见不予采纳。

关于被控侵权商品是否来源合法，旺又旺公司梅花园分店是否尽到了合理的审查义务，应结合当事人的审查能力、被控侵权商品的实际情况进行综合分析。

第一，被控侵权商品的包装上已清晰的标明了生产企业等信息，且提供了生产厂家的注册商标及食品生产许可证、采购合同等，符合正常流通商品的一般特征；

第二，相比销售价格，被控侵权商品的进货价格合理，不是以远低于一般市场价格从非正规渠道购进商品；

第三，旺又旺公司梅花园分店为百货贸易公司，并非专业销售经营酒类产品的市场主体，对其要求尽到合理审查注意义务应与其一般认知能力相当；

第四，被控侵权商品上不正当使用商标标识构成侵权具有一定的隐蔽性，非经专业机构分析或司法判断难以认定，要求旺又旺公司梅花园分店在销售时能够准确判断强人所难，不利于商品的市场流通。

据此，本院认为，旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店已经举证证明其在销售被控侵权商品时已尽到合理的审查义务，且已明确指出商品的来源，其提出的合法来源抗辩理由成立，应予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店应停止侵权但不承担赔偿责任。

综上所述，旺又旺公司、旺又旺公司梅花园分店的上诉请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11129号民事判决第一判项；

二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初11129号民事判决第二、三判项；

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回广州市旺又旺贸易有限公司、广州市旺又旺贸易有限公司梅花园分店的其他上诉请求。

二审案件受理费300元，由广州市旺又旺贸易有限公司、广州市旺又旺贸易有限公司梅花园分店负担150元，由中粮集团有限公司负担150元；

一审案件受理费1050元，由广州市旺又旺贸易有限公司、广州市旺又旺贸易有限公司梅花园分店负担525元，由中粮集团有限公司负担525元。

本判决为终审判决。