四川省宜宾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）川15刑终112号原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴洪全，男，1982年4月出生于四川省资阳市安岳县，小学文化，无业，住四川省资阳市安岳县。
因本案，于2016年9月22日被公安机关抓获并刑事拘留，同年10月27日被执行逮捕,现羁押于宜宾市看守所。
指定辩护人黄文勇，四川法光律师事务所律师，执业证号：15115201210460073。
原审被告人严德，男，1986年3月出生于四川省安岳县，无业，住四川省成都市双流区。
（户籍地邛崃县）。
因本案，于2016年9月22日被公安机关抓获并刑事拘留，同年10月14日被释放。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控被告人吴洪全、严德犯假冒注册商标罪一案，于2017年12月22日作出(2017)川1502刑初342号刑事判决，原审被告人吴洪全不服，提起上诉。
本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
本案现已审理终结。
原判认定，吴洪全在未取得五粮液、泸州老窖、茅台、剑南春、郎酒等注册商标所有人授权许可的情况下，从2013年开始，在成都市南沈路双流三环路停车场内租用仓库和房屋，购买回收酒瓶和假冒注册商标的成套包装材料，雇佣严德与刘某（严德之妻），用香型一致的低端白酒罐装并重新包装的方式，大肆生产假冒的五粮液、茅台、水井坊、剑南春、泸州老窖、郎酒等名酒共计7000余箱，以“五粮液”850元/件、“五粮春”280元～300元/件、“剑南春”850元/件、“国窖1573”1200元～1400元/件、“茅台”1300元/件、“水井坊”1000元/件、“红花郎”700元/件、“青花郎”900元/件的价格销售给付晓军、林某（均另案处理）等人，非法经营数额200多万元。
2016年9月22日，公安民警在吴洪全位于成都市南沈路南三环停车场仓库和生产点依法查获假冒“五粮液”18瓶（52度水晶盒）、“剑南春”258瓶（52度）、“红花郎”138瓶（53度）、“水井坊”12瓶（52度）、“五粮液”十年9瓶（52度）、“五粮液1618”30瓶（52度）、“五粮春”18瓶（45度）、“国窖1573”18瓶（52度）、“国窖1573”商标980个、“五粮春”外钥13个、“五粮液”外盒12个、“五粮春”手提袋69个、“泸州老酒坊”外盒138套（外盒加包装）、“茅台王子酒”64个、“泸州老酒坊”60瓶、“绵竹大曲”72瓶、“五粮液”十年包装60套、“三星金六福”30瓶、“五粮液1618”外钥9个、“五粮液”酒瓶51个、“茅台王子酒”外包装55个、“国窖1573”防伪标100个、“五粮春”酒瓶66个、“尖庄”酒瓶108个、“五粮春”外包装盒230个、“茅台”外酒盒12个、“国窖1573”包材212套（瓶子加底座）、“尖庄”成品酒12瓶、“五粮醇”酒盒12个、“五粮春”瓶盖604个、“五粮醇”瓶盖80个、“五粮液1618”瓶盖20个、“五粮春”瓶盖300个、“青花郎”20年瓶盖30个、“国窖1573”手提袋20个、“五粮液”手提袋20个、“茅台”手提袋20个、“国窖1573”瓶盖80个、“五粮春”防伪标360个、“五粮液”防伪标100个、“青花郎”外包装套30个、“茅台”塑胶盖12个、“国窖1573”铆钉300个、“剑南春”铆钉300个、“五粮春”防伪卡500个。
2016年9月22日，公安机关在严德位于成都市邛崃县冉义镇英汉村6组28号住房依法查获“苹果”手机5代一部、身份证一张、“ipad”平板电脑一部、电吹风2把、假冒的“五粮液”酒5箱（52度）、“五粮春”酒4箱（45度）、“金六福”酒14箱、白酒10桶、52度“五粮液”pet盒60个、“五粮液”瓶盖30个、“五粮液”酒瓶20个、“茅台”、“五粮液”、“尖庄”等空瓶40个、“茅台王子酒”10箱。
2016年9月22日，公安机关依法对刘某位于成都市机场高速辅道旁“巴黎都市”小区B区8栋2单元1206住宅、川A×长安面包车及刘某人身进行搜查，扣押假冒“五粮液”酒30瓶（52度）、“五粮春”酒6瓶、“飞天茅台”酒5瓶、笔记本一本、“五粮春”防伪标43个。
另查明，1.严德从2014年上半年起为吴洪全生产上述假酒共计7000余件，吴洪全按40元/件的价格支付给严德,其违法所得为280000元。
此外，严德还为吴洪全运送包材和成品假酒；
2.经鉴定，公安机关从吴洪全、严德处查获的“五粮液”、“茅台”、“泸州老窖”、“红花郎”、“青花郎”、“剑南春”、“五粮春”、“水井坊”等名酒均系假冒产品;3.案发后，严德赔偿了四川省宜宾五粮液集团有限公司经济损失200000元。
上述事实，有经庭审质证的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过情况说明、证人付某、林某、吴某、舒某、谢某、黄某、刘某、严某、胡某、牟某、代某的证言、搜查证、搜查笔录、扣押清单、牟某、代某提供图片说明及谢某的图片说明、吴洪全的记账单一张、现场图片、通话清单、茅台酒价格证明、鉴定意见、辨认笔录、被告人吴洪全、严德的供述、打假维权赔偿协议书及票据、人口基本信息、《社会调查评估意见书》等证据予以证实。
原判认为，吴洪全、严德未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。
吴洪全在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
严德在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
吴洪全、严德犯罪后如实供述自己的罪行，且在庭审中认罪、悔罪，依法予以从轻处罚。
辩护人合理的辩护意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决：一、吴洪全犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百二十万元；
二、严德犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
禁止严德在缓刑考验期限内从事酒类商品生产和销售活动；
三、公安机关在吴洪全、严德以及刘某处扣押在案的各类假冒成品酒、各类包材等（详见清单），由办案机关负责处理；
四、扣押在案的“苹果”手机5代一部、严德的身份证一张、“ipad”平板电脑一部，由办案机关依法处理；
五、公安机关在林某、付某、吴某、舒某、谢某、黄某处扣押在案的各类成品酒等物品（详见清单），由办案机关依法处理。
吴洪全上诉称：原判量刑过重，罚金太高，请求二审法院依法改判或发回重审，酌情减轻处罚。
理由是：第一、由于其经营期间未建立账本，侦查阶段的供述只是一个大概数字，不能作为确凿证据使用。
公安机关查获的数量总共为98箱，下家付晓军供述为100箱，下家林某供述为280箱，总共为478箱，其中尚有98箱未流入市场销售，与指控认定的7000箱有较大出入。
第二、认定销售金额为200万元的证据也不充分，没有相关证据证实。
第三、上诉人如实交代了犯罪行为，积极配合调查，提供了上家和下家的联系方式，协助破案，系初犯，又认罪悔罪，应予从轻处罚。
吴洪全辩护人提出，第一、一审判决量刑畸重，在认定犯罪数额证据不确实充分的情况下，量刑未适用有利于被告人的原则。
吴洪全对假冒的白酒数量没有台账，也没有严德领取工资的记录，7000箱的数量是根据被告人的供述推定，并无实证，应从有利于被告人的角度，在量刑上予以考虑。
第二、一审判决未充分考虑吴洪全的从轻、减轻情节。
吴洪全销售的白酒本身是正宗的，社会危害性要小得多，且吴洪全系初犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，积极配合公安机关破案，提供了上、下家的联系方式，使得公安机关顺利抓获嫌疑人，应当视为具有立功情节，应予减轻处罚。
二审认定的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”的情形。
本案中，上诉人吴洪全与严德共同假冒注册商标数量在两种以上，根据公安机关查获的数量和被告人的供述及证人证言，足以认定其非法经营数额远远超过“情节特别严重”的认定标准，且吴洪全在共同犯罪中系主犯，一审对其判处有期徒刑五年六个月，并处罚金，对严德判处有期徒刑两年六个月，缓刑四年，并处罚金，符合法律规定。
吴洪全上诉认为一审判决对其量刑过重的意见，本院不予采信。
关于罚金，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
本案中，吴洪全从2013年开始制售假冒注册商标商品，至案发时，时间长达两年多，虽然其未建立台账可查，但结合被告人吴洪全、严德的供述及其一审庭审中的陈述和有关证人证言，一审对其判处罚金一百二十万元并无不当，本院予以维持。
吴洪全上诉称其系初犯、有如实供述、认罪悔罪表现等从轻处罚情节，一审判决时已对该情节予以充分考虑。
吴洪全上诉称其提供了上、下家的联系方式，属立功表现的意见，经查，吴洪全的该行为不属于协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的情形，对其该上诉意见，依法不予采信。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，应予维持。
上诉人吴洪全的上诉理由不能成立，依法不予支持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。