文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终219号上诉人（原审被告）：江阴市长泾亚飞副食店，住所地江苏省江阴市长泾镇开元路13号。

经营者：程维政，男，1963年8月22日生，汉族，户籍地湖北省武穴市，现住江苏省江阴市。

被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯超，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人江阴市长泾亚飞副食店（以下简称亚飞副食店）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2017）苏0281民初11752号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭。

本案现已审理终结。

亚飞副食店上诉请求：1、撤销江阴市人民法院（2017）苏0281民初11752号民事判决，依法改判驳回老凤祥公司诉讼请求；

2、本案一审、二审诉讼费由老凤祥公司承担。

事实与理由：亚飞副食店并未销售被控侵权产品，其不应承担侵权赔偿责任，老凤祥公司提供的证据不足，一审法院认定事实错误。

老凤祥公司所提交的公证书真实性、关联性均存在异议：1、根据相关公证规则的规定，公证机关不能异地公证，故上海市东方公证处（以下简称东方公证处）至江阴地区进行公证，程序违法；

2、涉案公证书未提供购买被控侵权产品的相应票据，不足以证明其公证内容，其也从未销售过铅笔，仅销售日用品；

3、亚飞副食店与“冠佳超市”相距较远，公证机关不可能在短时间内完成购物取证—回宾馆封存—再次购物取证的工作，公证肯定存在错误。

同时，亚飞副食店申请公证人员出庭作证，接受其质询。

老凤祥公司书面答辩称，涉案（2017）沪东证经字第6218号公证书由东方公证处出具，该公证书的公证词部分详细写明了公证参与人员、公证时间、证据保全地址、公证购买商品等，该公证书无论从形式上还是内容上都符合法律法规的要求，客观、公正的记录了侵权产品的购买过程。

老凤祥公司为注册于上海的主体，东方公证处进行诉前证据保全行为符合公证规则的要求，公证处作为第三方中立机构，以国家公信力为依托，亦会提前审核申请公证主体的资质，不存在亚飞副食店所称的无公证权的情况。

请求驳回亚飞副食店的上诉，维持原判。

老凤祥公司向一审法院起诉请求，要求判令被告亚飞副食店：1、立即停止销售侵犯“中华”注册商标权益的商品；

2、承担商标侵权赔偿金10000元以及原告为本案支出的公证费500元、律师费3000元，共计13500元；

3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：中国铅笔一厂于1979年经核准注册了第19710号中华牌“”图形商标，核定使用商品为第60类绘图笔、晒图笔、速写铅笔；

1992年10月20日，中国第一铅笔股份有限公司经核准受让该商标；

2010年12月15日，该商标经核准变更注册人为老凤祥公司；

该商标有效期经续展至2023年2月28日。

中国第一铅笔股份有限公司于2001年经核准注册了第1540845号“ChungHwa”英文商标，核定使用商品为第16类绘图笔、晒图笔、铅笔等；

2010年12月15日，该商标经核准变更注册人为老凤祥公司；

该商标有效期经续展至2021年3月20日。

2017年3月26日10点26分，东方公证处公证员张某、公证处工作人员王鼎与上海泽玖欣律师事务所委托代理人叶涵共同来到位于江阴市××路××号的“亚飞购物中心”，该超市内挂着名称有“江阴市长泾镇亚飞副食店”字样的营业执照，公证员对该超市外观及周边进行了拍照。

随后，叶涵在该超市购买了一盒（共十支）外包装印有“中华牌”字样的铅笔，并支付了5元，该超市未出具任何购买票据。

离开超市后，公证员随即在一张贴纸上记录了该超市名称、地址及购物价格等信息，并将该贴纸粘贴至该超市提供的购物袋上。

之后，公证员及公证人员将叶涵购买的上述一盒铅笔带回酒店房间，公证员对上述一盒铅笔外包装盒、购物袋进行了拍照，拍照完成后，公证人员王某上述一盒铅笔装入一只气泡信封袋，并在该信封袋上标记了相应的公证书编号后在该信封袋封口处粘贴了公证处封条，封存完成后，王某气泡信封袋交叶涵收执。

2017年4月13日，上海市东方公证处出具（2017）沪东证经字第6218号公证书，证明上述购物全过程系在公证员、公证人员的现场监督下进行，公证书后所附的照片打印件内容与当时现场的实际情况相符。

老凤祥公司于2017年3月26日出具书面鉴别证明，认定上述中华牌101绘图铅笔ＨＢ（十支）经鉴别并非老凤祥公司或老凤祥公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒注册商标的产品。

庭审中经现场拆封保全的证据，内有中华牌铅笔一盒ＨＢ（十支）。

经当庭比对，上述被控侵权铅笔包装盒上印有“”标识，铅笔笔身上标注有“CHUNGHWA”、“”标识；

被控侵权铅笔与老凤祥公司提供的正品相比，存在防伪标识不符等问题。

另查明，亚飞副食店系个体工商户，经营者程维政，注册于2014年8月27日，经营场所为江阴市××路××号，经营范围为预包装食品、乳制品、卷烟、雪茄烟、日用百货的零售。

又查明，老凤祥公司对亚飞副食店采取证据保全措施前，于同日10点03分到达位于江阴市××人民路××号的“冠佳超市”进行公证保全。

再查明，老凤祥公司提供了律师代理费发票3000元、公证费发票500元。

一审法院认为，老凤祥公司作为第19710号、第1540845号注册商标的权利人，其享有的商标专用权依法应受法律保护。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

（2017）沪东证经字第6218号公证书记录了涉案商品系从亚飞副食店购买，公证员和公证人员监督了购买全过程并对购买的商品进行了封存，公证书中记录的内容与所附的照片、封存的商品能一一对应，故在亚飞副食店未提供相反证据的情况下，一审法院对上述公证书证明的事实予以认定。

关于亚飞副食店提出的在两店公证取证的时间问题，从两店的相隔距离与公证书载明的时间和过程来看，公证取证系在所需的合理时间范围内，并不存在重大矛盾。

至于包装袋及购物票据均由亚飞副食店单方提供，不具有唯一性，在公证书中对相关事实已进行表述，表述亦不违反常理，亚飞副食店认为购物袋不符及公证购买没有购物票据的理由并不能足此推翻公证书的效力，亚飞副食店认为公证书无效抗辩，一审法院不予采纳。

亚飞副食店认为涉案商品并非其店内出售没有充分证据证明，一审法院不予采信。

根据《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为，销售上述商品的行为也属于侵犯注册商标专用权的行为。

经老凤祥公司提交的鉴别证明及当庭比对，被控侵权铅笔外包装标注的标识与第19710号注册商标和第1540845号注册商标构成相同和近似，与涉案商标的核定商品类别相同，被控侵权铅笔存在防伪标识不符等问题，且亚飞副食店没有提供其所销售的涉案商品获得商标注册人许可的证据。

故应认定被控侵权铅笔为侵犯涉案注册商标专用权的商品。

亚飞副食店未经许可，销售上述商品的行为，侵犯了老凤祥公司第19710号、第1540845号注册商标专用权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，由于本案中老凤祥公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供亚飞副食店的侵权全部获利证据，老凤祥公司亦请求一审法院适用法定赔偿。

故一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、被告的经营状况、主观过错、侵权方式以及老凤祥公司因本案维权所支出的合理费用等因素的基础上，酌情确定被告赔偿原告经济损失（含合理费用）6000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、亚飞副食店立即停止销售侵害老凤祥公司第1540845号、第19710号注册商标专用权的商品；

二、亚飞副食店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失及合理开支共计6000元；

三、驳回老凤祥公司其他的诉讼请求。

一审案件受理费减半收取75元，由亚飞副食店负担。

二审中，亚飞副食店提供“随行付”票据、收款收据、购物小票原件，用于证明其所销售的商品都有收据或购物小票。

对一审查明的事实除公证外无异议。

老凤祥公司对亚飞副食店所提交证据的真实性无异议，对关联性不认可。

老凤祥公司对一审查明的事实无异议，未提交新证据。

综合亚飞副食店、老凤祥公司所发表的举证、质证意见，本院对亚飞副食店所提交证据认证如下：对“随行付”票据、收款收据、购物小票的真实性予以确认，对关联性不予确认本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，亚飞副食店确认涉案公证书照片中的商铺为其所经营。

本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。

涉案商标核定使用商品与被控侵权产品属于相同商品，被控侵权产品所使用标识与涉案商标亦构成相同、近似。

亚飞副食店虽表示无法判断被控侵权产品是否侵犯涉案商标，但是鉴于老凤祥公司已出具鉴别证明，并在一审庭审中详细说明了被控侵权产品在防伪标签、商标标识、外观等方面与正品的差别所在，在无相反证据证明的情况下，可以认定被控侵权产品侵犯涉案商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，亚飞副食店销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。

对于亚飞副食店有关涉案公证书不足以证明其销售被控侵权产品的主张，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

所以，在法律已经赋予公证书较高的证明效力的情形下，亚飞副食店应某其有关公证程序违法、公证内容不真实等主张负有举证责任，但其未能提供相应的证据，其抗辩意见也不足以使人相信公证书内容不真实。

具体理由如下：第一，对于亚飞副食店所提出的涉案公证异地公证，程序违法的上诉主张，本院认为，根据《中华人民共和国公证法》（2015年，以下简称《公证法》）第二十五条第一款的规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

本案中，上海泽玖欣律师事务所（以下简称泽玖欣所）作为老凤祥公司委托代理人申请办理公证，可以向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出，而泽玖欣所住所地为上海市，其向上海市东方公证处申请办理涉案公证，符合法律规定，故对于有关亚飞副食店上述主张，本院不予支持。

第二，对于亚飞副食店有关涉案公证书未附有购物票据，不能证明是其销售的主张，本院认为，涉案公证书虽未附有购物票据，但是否开具票据与亚飞副食店有关，与公证行为无关，更非老凤祥公司或公证人员可控制，鉴于公证书所载保全地址与亚飞副食店经营地相符、其所附门头照片与实际相符，公证人员亦确认涉案整个购买过程均在公证人员监督下完成，在无相反证据证明的情况下，本院可以认定涉案公证书具有证明效力，被控侵权产品系由亚飞副食店所销售，故对于亚飞副食店上述主张本院不予支持。

第三，对于亚飞副食店有关公证人员应某公证过程拍摄视频，否则公证无效的主张，本院认为，老凤祥公司的取证行为在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存，公证机关已拍摄了销售被控侵权产品商店的外观及具体门牌号，在无相反证据的情况下，应当认定公证书及公证购得产品的证明效力，故对于亚飞副食店上述主张，因其缺乏法律依据，本院不予支持。

第四，对于亚飞副食店有关公证机关难以在短时间内至两处取证，涉案公证书必定错误的主张，本院认为，涉案公证书并非如亚飞副食店所认为的采取购物保全—回宾馆封存—再次购物保全的流程，而是采取多次购物—分别标注—统一回宾馆封存的方式，涉案公证书亦特别对标注情况进行了说明并拍照记录，从两店的相隔距离与公证书载明的时间和过程系在公证取证所需的合理时间范围内，并不存在重大矛盾，故对于亚飞副食店上述主张，本院不予支持。

此外，对于亚飞副食店申请公证人员出庭作证的申请，本院认为，该申请缺乏明确法律依据，且亚飞副食店并未提供初步证据证明涉案公证书存在错误或者虚假的可能性，要求公证人员出庭作证并无必要，故本院对其上述申请不予准许。

综上所述，亚飞副食店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由江阴市长泾亚飞副食店负担。

本判决为终审判决。