山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终125号上诉人（原审被告）：青岛琅琊台集团股份有限公司。

住所地：山东省青岛市黄岛区琅琊台路***号。

法定代表人：李悦明，董事长。

委托诉讼代理人：孔祥舵，北京天舵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司。

住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路***号。

法定代表人：刘中国，董事长。

委托诉讼代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方旭冉，山东博睿律师事务所律师。

原审被告：济南华联超市有限公司。

住所地：山东省济南市槐荫区经十路***号。

法定代表人：陈锡忠，董事长。

上诉人青岛琅琊台集团股份有限公司（以下简称琅琊台公司）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）、原审被告济南华联超市有限公司（以下简称华联公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民初1076号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

琅琊台公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回五粮液公司全部诉讼请求或发回重审。

事实和理由：1.综合考虑琅琊台公司在被控侵权商品上使用“福禄夀禧”四个字的字体、字号、颜色、所占范围、外包装整体结构、与商品使用价值的关联性可知，被控侵权商品外包装使用“福禄夀禧”不具有识别商品来源的作用。

2.琅琊台公司在被控侵权酒瓶上使用“福禄夀禧”不具有商标功能，无法起到识别商品来源的作用。

3.琅琊台公司使用的“福禄夀禧”与五粮液公司的涉案商标存在明显区别。

涉案商标是竖排“福禄夀禧”四个字，与琅琊台公司被控侵权商品上的字体、排列方式有明确区别。

琅琊台公司使用了自己的驰名商标，与五粮液公司使用涉案注册商标的商品无论是外包装还是酒瓶，在形状、颜色、整体结构、文字排列等方面，均有显著区别。

4.琅琊台公司的注册商标系驰名商标，主观上不具有侵犯五粮液公司注册商标的动机和必要性。

5.“福禄夀禧”为中国传统文化中寓意吉祥的常用祝颂语，缺乏显著性，琅琊台公司已提出商标无效申请，法院应中止审理。

6.五粮液公司并非本案适格主体。

五粮液公司并未提供证据证明其现在仍享有涉案商标许可使用的权利，无权主张权利。

7.一审法院判赔数额过高。

五粮液公司答辩称，1.琅琊台公司在被控侵权商品外包装、酒瓶上使用“福禄夀禧”能够起到识别商品来源的作用，是商标法意义上的商标使用行为。

2.琅琊台公司在被控侵权商品上使用“福禄夀禧”标识与五粮液公司的涉案注册商标“福禄夀禧”相同。

3.琅琊台公司主张不具有侵犯五粮液公司注册商标的动机和必要性缺乏事实和法律依据。

4.“福禄夀禧”商标在酒类商品上具有较高的显著性，琅琊台公司抗辩属于常用祝颂语没有事实和法律依据，本案也并不属于应当中止的情形。

5.五粮液公司是适格当事人，涉案侵权行为发生时间是2017年，五粮液公司获得独占许可使用权的期间包含2017年，因此有权提起诉讼。

6、一审法院确定的赔偿数额适当。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

华联公司未向本院提交书面意见。

五粮液公司向一审法院起诉，请求判令琅琊台公司和华联公司：1.立即停止侵害五粮液公司注册商标专用权的行为，并在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；

2.赔偿五粮液公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）系第4817051号“福禄寿禧”（文字竖向排列）注册商标专有权人。

该商标核定使用的商品为33类，包括果酒（含酒精）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、葡萄酒等，注册有效期限自2008年4月14日至2018年4月13日。

五粮液集团公司授权五粮液公司独占使用涉案商标，期限自2015年1月1日至2017年12月31日，并授权五粮液公司在本案以自己的名义起诉维权，五粮液集团公司不再起诉。

五粮液公司生产的“福禄寿禧”白酒，在京东网站上可以查询到销售信息和产品的详细介绍，产品单价为299元。

2.2017年2月9日，五粮液公司向山东省济南市槐荫公证处申请保全证据公证。

2017年2月9日，公证处人员来到济南市解放东路54号济南华联超市，购得琅琊台“福禄寿禧”白酒两瓶，取得盖有“济南华联超市有限公司发票专用章”发票一张（发票金额168元）。

购买行为结束后，公证人员封存了所购的白酒一瓶，公证取证过程拍照留存。

公证处于2017年4月28日作出（2017）济槐荫证经字第90号公证书。

经庭审比对，公证购买的被控侵权“福禄寿禧”白酒使用了琅琊台注册商标，在包装盒的正面中下方横向标注了“福禄寿禧”文字标识。

五粮液公司主张本案支付了公证费800元、律师代理费25000元。

五粮液公司于2016年3月3日在莱阳市大润发商业有限公司购买琅琊台“福禄寿禧”白酒花费99元。

3.琅琊台公司注册成立于1994年6月28日，注册资本1926.3万元，经营范围为生产白酒、葡萄酒及果酒、饮料等。

琅琊台公司网站宣传介绍，琅琊台公司系中国白酒工业百强企业、国家重点高新技术企业，全国食品工业优秀龙头食品企业、全国500家最佳经济效益工业企业之一。

琅琊台公司是依托酒类产业发展起来的企业，琅琊台酒先后荣获青岛名牌和山东名牌、中国白酒工业十大区域优势品牌等称号。

琅琊台公司为第233028号、5559414号、5559415号琅琊台文字及图形系列商标的商标权人。

琅琊台商标于2006年、2011年先后经山东省青岛市中级人民法院司法裁判、国家工商行政管理总局行政决定，认定为中国驰名商标。

琅琊台公司及其琅琊台品牌的酒类产品获得了省级、国家级的诸多荣誉，得到诸多名人赞誉的题名题字。

琅琊台公司提供了山东省青岛市黄岛公证处作出的（2017）青黄岛证经字第345号公证书。

该公证书公证了京东商城汾酒福禄寿禧酒、河北泥坑牌福禄寿禧酒的销售信息；

淘宝网福禄寿禧老酒坛子酒、贵州茅台福禄寿禧酒、毛遂福禄寿禧酒、景德镇福禄寿禧酒、九华山福禄寿禧酒等酒类产品的销售信息。

琅琊台公司称已启动宣告涉案商标无效程序，但没有提交商标评审委员会的受理证明。

4.华联公司提交了琅琊台公司授权济南大江酒业有限公司经销琅琊台系列产品的授权书、其与济南大江酒业有限公司签订的供货合同及相应的增值税发票、进货明细单据，以证明其销售的被控侵权产品有合法来源。

一审法院认为，五粮液股份公司获得涉案“福禄寿禧”注册商标权利人五粮液集团公司的授权许可，其有权以自己的名义提起侵害商标权诉讼，其享有的商标使用权应当予以保护。

《商标法》第五十七条第一款第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，是属于侵犯注册商标专用权的行为。

琅琊台公司生产、销售的琅琊台白酒，与涉案“福禄寿禧”文字商标核定使用的第33类商品均为相同的白酒产品。

琅琊台公司的白酒使用了涉案商标中的“福禄寿禧”文字标识，容易使相关公众产生混淆，会误认为琅琊台公司的商品来源于五粮液公司，或与五粮液公司的商品存在某种特定联系。

琅琊台公司的行为构成商标侵权，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

琅琊台公司抗辩其白酒标注“福禄寿禧”文字标识的同时，也使用了自己的琅琊台商标，并有其他众多白酒企业存在标注“福禄寿禧”文字标识的情形。

但琅琊台公司不能因合法使用自己的商标就有权利使用他人的注册商标标识，其他白酒企业能否使用“福禄寿禧”文字标识，亦不是本案审查琅琊台公司是否侵权成立的内容，故琅琊台公司的上述抗辩不能成立。

华联公司系侵权产品的销售商，依法应停止侵权行为。

但五粮液公司未能证明华联公司对侵权行为知情，且其能够提供商品的合法来源，对五粮液公司要求华联公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。

关于赔偿经济损失的数额，因五粮液公司侵权受损或琅琊台公司侵权获利的数额难以准确确定，一审法院将根据涉案商标的声誉、琅琊台公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权产品的销售价格、五粮液公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定。

五粮液公司要求琅琊台公司登报消除影响，考虑到琅琊台公司在侵权产品上使用自己的琅琊台商标标识，并非假冒侵权，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故对五粮液公司消除影响的诉讼请求，一审法院不再另行判决。

综上，五粮液公司的诉讼请求具有相应的事实和法律依据，其合理部分应予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条第二款之规定，一审法院判决：一、琅琊台公司立即停止生产、销售侵犯第4817051号“福禄寿禧”注册商标的产品的行为；

二、华联公司立即停止销售侵犯第4817051号“福禄寿禧”注册商标的产品的行为；

三、琅琊台公司于判决生效之日起十日内赔偿五粮液公司经济损失及合理费用共计25万元；

四、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由五粮液公司负担3800元，由琅琊台公司负担5000元。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

琅琊台公司向本院提交证据1.（2017）鲁民终318号民事判决书，其主张在该案中，五粮液公司也是主张50万元赔偿数额，一审法院判决赔偿10万元，故本案25万元赔偿数额过高；

证据2.商标评审申请受理通知书一份，证明已经申请涉案商标无效，本案应中止审理。

同时，向本院提交中止审理申请书一份。

五粮液公司对上述证据真实性没有异议，但认为证据1与本案无关，证据2不能作为中止审理的依据。

庭后，琅琊台公司为证明其侵权获利较低，向本院补充提交以下证据：证据3.济南大江酒业有限公司于2018年3月12日出具的说明一份；

证据4.琅琊台公司与济南大江酒业有限公司签订的销售合同一份；

证据5.琅琊台公司“销售出库序时簿”一份。

五粮液公司发表质证意见称，对证据3的真实性不予认可，对证据4的真实性予以认可，证据5的真实性无法确认，上述3份证据无法证明琅琊台公司涉案商品的生产销售数量。

本院认为，因五粮液公司对证据1、2真实性没有异议，本院予以确认。

对证据1是否采信，本院将结合其他案件事实一并评述。

对证据2及中止审理申请，本院认为，琅琊台公司关于中止诉讼的主张没有法律依据，故对证据2不予采信，对其申请不予支持。

证据3并无出具单位负责人或制作证明材料的人员签名或盖章，真实性无法确认，且证据3-5不能反映琅琊台公司生产销售被控侵权商品的全部经营状态，不能证明其侵权获利情况，故本院对该三份证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

另查明：五粮液公司涉案第4817051号注册商标为竖排“福禄夀禧”，琅琊台公司被控侵权商品上使用的亦是“福禄夀禧”文字。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、五粮液公司的诉讼主体是否适格；

二、琅琊台公司是否侵害了五粮液公司的涉案商标权；

三、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于五粮液公司的诉讼主体是否适格的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，在注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以单独提起诉讼。

本案中，五粮液公司提供五粮液集团公司出具的《说明》载明，该公司授权五粮液公司独占许可使用涉案商标，且“可以以自己的名义向法院提起民事诉讼”，故五粮液公司作为涉案商标的独占许可使用权人，有权以自己的名义提起诉讼。

此外，本案琅琊台公司的被诉侵权行为发生在2017年2月，五粮液公司系在2017年7月提起诉讼，而上述日期均在五粮液公司获得许可使用的授权期间，故五粮液公司对琅琊台公司的被诉侵权行为享有诉讼权利，且该诉讼权利与许可使用权利属于两种不同的权利，并不因授权期间届满而丧失，故本院对于琅琊台公司关于五粮液公司许可使用期限届满而丧失诉讼权利的主张不予支持。

二、关于琅琊台公司是否侵害了五粮液公司的涉案商标权的问题。

首先，琅琊台公司对“福禄夀禧”的使用是否商标性使用。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。

本案中，琅琊台公司在被诉侵权商品的外包装盒、酒瓶的正面中间显著位置单独突出标注了“福禄夀禧”，该使用方式能够使“福禄夀禧”标识与涉诉商品之间建立稳定的联系，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

因五粮液公司主张的是琅琊台公司使用“福禄夀禧”标识的行为构成商标侵权，该行为与被控侵权商品使用的包装盒、包装瓶形状图案、使用的企业名称、其他商标、文字、图案信息无关，故琅琊台公司以上述信息抗辩“福禄夀禧”无法起到识别商品来源的作用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

其次，琅琊台公司是否侵害了五粮液公司的涉案商标权。

被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品属于相同的商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”的规定，本院认为，被控侵权标识与涉案商标虽然字体大小及文字排列方式有横排与竖排上的差异，但两者文字构成、读音、排序完全相同，视觉上基本无差别，故应认定两者是相同商标。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，故琅琊台公司在与涉案商标核定使用类别相同的商品上使用了与涉案商标在视觉上基本无差别的标识，侵犯了五粮液公司的注册商标专用权。

再次，琅琊台公司主张其主观上没有侵权的动机和必要性。

本院认为，根据商标法的规定，只要被控侵权人实施了在相同商品上使用相同商标的行为，就构成商标侵权，无需考虑其主观状态。

且琅琊台公司使用的“福禄夀禧”标识中的“寿”字是与五粮液公司涉案注册商标相同的繁体字，难言没有攀附的主观恶意，故对其没有主观恶意的抗辩主张本院不予支持。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，因五粮液公司未提交其因被侵权所受到的实际损失以及琅琊台公司因侵权所获得的利益等证据，故一审法院综合考虑涉案商标的声誉、琅琊台公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权产品的销售价格、五粮液公司为维权支付的合理费用等因素予以酌定25万元的赔偿数额并无不当。

琅琊台公司虽然主张该数额过高，但一方面其并未提供能够说明被控侵权商品销售数量和利润的财务资料，其提供的其他证据不能证明其实际侵权获利，另一方面其提交（2017）鲁民终318号民事判决书中的被控侵权主体与琅琊台公司在经营规模、侵权时间、侵权产品的销售价格、侵权地域范围等均不相同，故该证据与本案无关，本院不予采信。

综上，琅琊台公司关于一审法院确定赔偿数额过高的主张不能成立，本院不予支持。

综上，琅琊台公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人青岛琅琊台集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。