湖南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘民终52号 上诉人（原审原告）：江西江中制药（集团）有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街788号。

法定代表人：钟虹光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖升，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨郴，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：洞口县晟元食品经营商行，住所地湖南省洞口县洞口镇文昌北路38号。

经营者：贺美璋。

委托诉讼代理人：刘贻华，男，1966年8月24日出生，汉族，住湖南省洞口县，贺美璋之夫。

委托诉讼代理人：刘清涛，湖南伏龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郾城区金发顺食品厂，住所地河南省漯河市郾城区淞江路中段。

投资人：李顺利，该厂负责人。

委托诉讼代理人：王晓军，河南汇恒律师事务所律师。

上诉人江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药公司）、洞口县晟元食品经营商行（以下简称晟元商行）因与被上诉人郾城区金发顺食品厂（以下简称金发顺食品厂）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省邵阳市中级人民法院作出的（2017）湘05民初127号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

江中制药公司上诉请求：撤销一审判决第三项；

改判金发顺食品厂立即停止生产销售侵害江中制药公司第13055691号“猴姑”、第14717187号“江中猴姑”、第15233208号商标、第15233214号商标的被诉侵权产品；

改判金发顺食品厂赔偿江中制药公司经济损失250000元（包括江中制药公司为制止金发顺食品厂侵权行为而支付的合理费用）；

本案一、二审诉讼费用由金发顺食品厂承担。

事实和理由：一审判决认定事实错误，被诉侵权产品上标注的生产者信息、QS码及条形码均为金发顺食品厂所有，足以证明被诉侵权产品的生产者系金发顺食品厂；

一审判决举证责任分配错误，江中制药公司已经完成了举证义务，金发顺食品厂否认被诉侵权产品系其生产、销售，应当提供证据加以证明。

晟元商行上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回江中制药公司的诉讼请求，本案一、二审费用由江中制药公司承担。

事实和理由：1.其对所售产品系侵权产品并不知情；

2.被诉侵权产品具有合法来源；

3.一审判赔数额过高。

金发顺食品厂辩称，1.被诉侵权产品并非该厂生产。

该厂只生产、销售膨化食品，其他类别食品一概不生产；

在取得新的生产许可证的情况，其完全没有必要继续使用原生产许可证。

2.晟元商行非其经销商，与该厂没有任何业务联系。

3.被诉侵权产品属于糕点，并非公证书上所列饼干，故被诉侵权产品并非从晟元商行购买；

4.被诉侵权产品并未侵犯江中制药公司注册商标专用权；

5.江中制药公司诉请250000元赔偿，没有事实和法律依据。

江中制药公司向一审法院起诉请求：1.金发顺食品厂立即停止生产、销售侵害江中制药公司第13055691号“猴姑”、第14717187号“江中猴姑”、第15233208号商标、第15233214号商标的侵权产品；

2.晟元商行立即停止销售上述第一项侵权产品；

3.金发顺食品厂赔偿江中制药公司经济损失250000元；

4.晟元商行赔偿江中制药公司经济损失20000元；

5.金发顺食品厂与晟元商行承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：江中制药公司成立于1998年6月26日，经营范围为对医药及其他行业对投资及控股管理、中药材采购与加工。

经国家工商行政管理总局商标局核准，2014年12月14日，江中制药公司注册了第13055691号“猴姑”商标，核定使用范围为第30类，即饼干、糕点类，使用期限自2014年12月14日至2024年12月13日；

2015年6月28日，江中制药公司注册了第14717187号“江中猴姑”商标，核定使用范围为第30类，即饼干、糕点类，使用期限自2015年6月28日至2025年6月27日；

2015年10月28日，江中制药公司注册了第15233214号“”商标，核定使用范围为第30类，即饼干、糕点类，使用期限自2015年10月28日至2025年10月27日；

2015年11月14日，江中制药公司注册了第15233208号“”商标，核定使用范围为第30类，即饼干、糕点类，使用期限自2015年11月14日至2025年11月13日。

2017年2月19日，江中制药公司向湖南省邵阳市罡大公证处申请保全证据公证，该公证处于2017年3月6日作出（2017）湘邵罡证字第2364号公证书，该公证书记载：2017年2月22日12时10分，湖南省邵阳市罡大公证处的公证员陈国荣与该公证处的工作人员戴坚石及江中制药公司委托代理人杨郴来到晟元食品经营商行，在该店内购买饼干一盒及葡萄酒两瓶，饼干包装盒上印有“旭龙旺TM猴头菇蛋奶芙条”，共计支付78元，并取得盖有“洞口县晟元食品经营商行发票专用章”的票据一张，票据上载明：“饼干一盒，48元。

”经查看，被诉侵权产品于2017年1月1日生产，其外包装盒正面标有“猴头菇蛋奶芙条”字样，其中“猴头菇”三字突出使用，在右下角标有“”图案，下面标有“香港（国际）旭龙旺食品有限公司监制”字样，侧面标注生产者为郾城区金发顺食品厂，食品生产许可证号为QS411112010006，并印制了该厂的地址、电话等基本信息，产品内包装袋上，亦标注了同样的生产信息。

金发顺食品厂成立于2013年9月3日，投资人为李胜利，经营范围是膨化食品生产、销售，食品生产许可证号为SC11241110300288。

晟元商行成立于2006年4月19日，经营者为贺美璋，经营范围是预包装食品、散装食品、日用百货等。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

双方当事人争议焦点为：一、被诉侵权产品是否侵害了江中制药公司的注册商标专用权？

晟元商行是否应当承担侵权责任？

二、金发顺食品厂是否应当承担侵权责任？

三、赔偿金额应如何确定？

关于争议焦点一。

被诉侵权产品正面标注有“猴头菇”字样及“”图案，“猴头菇”字样在包装盒上突出使用，而在该字样中，又明显突出“猴”与“菇”两字，且使用在糕点这一商品上，容易使消费者对商品来源产生误认，或者认为其来源与江中制药公司注册商标“猴姑”、“江中猴姑”、“”、“”注册商标的商品有特定联系，构成商标法意义上的近似或相同，该行为明显存在搭便车、噌名牌的故意，不合理获取交易机会，因此，可予认定被诉侵权产品侵犯了江中制药公司第13055691号“猴姑”、第14717187号“江中猴姑”、第15233214号“”、第15233208号“”注册商标专用权。

晟元商行称其不知该产品系侵权产品，也提供了相应证据，但该商行提供的证据，不足以证实其所进货物有合法渠道。

因此，晟元商行销售被诉侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于争议焦点二。

江中制药公司仅提供了被诉侵权产品实物，无其他直接证据证实该产品系金发顺食品厂生产。

虽然被诉侵权产品实物上的生产者信息、QS码及条形码均为金发顺食品厂所有，但不能排除该部分信息有案外人私自盗印在该产品上使用。

金发顺食品厂在2016年10月31日就换办了新的食品生产许可证，证号即SC11241110300288，依照常理，如金发顺食品厂在2017年1月1日生产的产品上标注生产者信息，其没有必要再行标注旧的食品生产许可证，其在庭后提交的产品使用的亦是新的生产许可证号。

另外，江中制药公司没有提供证据证实晟元商行与金发顺食品厂之间有直接或间接的业务联系，也未能提交证据证实被诉侵权产品可能来源于河南省漯河市。

在涉及侵权源头维权时，权利人应承担更多举证责任，对否定性事实，分配给被诉侵权方的举证责任，不宜过多。

综合以上，江中制药公司以其提交的被诉侵权产品实物来主张金发顺食品厂系生产商，其提交的相关证据不能达到高度盖然性的证明标准，其要求金发顺食品厂承担侵权责任的主张缺乏证据支持，该诉讼请求应予驳回。

关于争议焦点三。

因江中制药公司未提交其因侵权所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获得利益及商标许可使用费的证据，故本案经济赔偿数额应根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定予以确定。

通过综合考虑晟元商行侵权的性质、期间、后果，以及江中制药公司的注册商标的知名度、种类、范围，结合为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定赔偿数额为10000元。

综上所述，江中制药公司要求晟元商行停止侵权并赔偿经济损失与承担维权费用的理由成立，予以支持，但江中制药公司要求晟元商行赔偿的经济损失及维权费用过高，对过高部分不予支持。

江中制药公司要求金发顺食品厂承担侵权责任理由不成立，不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、晟元商行立即停止销售侵害江中制药公司第13055691号“猴姑”、第14717187号“江中猴姑”、第15233214号“”、第15233208号“”注册商标专用权的商品的行为；

二、晟元商行赔偿江中制药公司各项经济损失10000元（含合理维权开支），限该判决生效之日起十日内付清；

三、驳回江中制药公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5350元，由江中制药公司负担4750元，晟元商行负担600元。

本院二审期间，江中制药公司提交了九份证据：证据一，第三方网站火爆食品饮料招商网www.5888.tv截图，拟证明金发顺食品厂曾在2016年漯河食博会上参展，参展产品中有侵犯涉案商标的产品。

证据二，漯河市工商行政管理局郾城分局行政处罚决定书（漯工商郾处字[2015]13137号），证据三，漯河市中级人民法院（2015）漯民初字第94号民事判决书，拟证明金发顺食品厂曾多次侵犯他人的知识产权。

证据四，旭龙旺商标信息，拟证明该注册商标的申请人为李顺平，李顺平与李顺利之间具有某种特殊关系。

证据五，香港国际旭龙旺食品有限公司的注册信息，证据六，中国114黄页电话查询信息，证据七，漯河市金发顺食品有限公司的工商注册信息，拟证明香港国际旭龙旺食品有限公司和漯河市金发顺食品有限公司的法定代表人均为李顺平，电话号码亦一致，两者系关联公司；

漯河市金发顺食品有限公司注册时间为1995年，与金发顺食品厂官网上宣称的时间一致，两者亦系关联公司；

被诉侵权产品系金发顺食品厂和香港国际旭龙旺食品有限公司共同生产销售。

证据八，金发顺食品厂官网截图，拟证明被诉侵权产品上的销售热线与金发顺食品厂官网的手机号码一致，作假不可能标注手机号码，被诉侵权产品系金发顺食品厂和香港国际旭龙旺食品有限公司共同生产销售。

证据九，第三方网站好妞妞食品饮料网http://jinfashun.3490.cn/pic.html截图，拟证明漯河市郾城区金发顺食品厂即为金发顺食品厂，金发顺食品厂在以往的经营活动中生产销售了侵犯涉案商标的产品，其经营的产品类型事实上也超出了其注册范围。

金发顺食品厂对此发表如下质证意见：1.上述证据均不属于民事诉讼法及其司法解释规定的二审新证据；

2.对上述证据的真实性和关联性均有疑议。

3.江中公司所称的网站，与金发顺食品厂没有关系。

晟元商行认为上述证据与其无关，故对上述证据不发表质证意见。

经当庭使用书记员手机登录http://jinfashun.3490.cn/pic.html之后，出现了“漯河市郾城区金发顺食品厂”，域名为“漯河市郾城区金发顺食品厂-好妞妞食品饮料招商网[www.3400.cn]”。

点击“公司简介”，其内容为“漯河市郾城区金发顺食品厂，始建于1995年，是从事研发，营销各种膨化、休闲食品的专业化企业……”，与金发顺食品厂官网上的“公司简介”内容相同。

点击“企业相册”后，出现漯河市郾城区金发顺食品厂展位形象照片两张：第一张照片为“金发顺食品厂惊艳2016安徽糖酒会”，与江中制药公司提交的证据一里面的招商照片完全相同；

第二张照片为“郾城金发顺食品厂参加第十三届漯河食博会”。

本院经审查认为，证据一和证据九与金发顺食品厂官网上的公司简介、产品展示相吻合，根据官网信息，金发顺食品厂地址位于漯河市，以漯河市金发顺食品厂自称，且依常理，其他市场主体不可能也无必要为他人进行网络宣传推广，故上述两份证据能够证明金发顺食品厂的参展产品上有使用猴头菇标识，本院予以采信；

证据二和证据三，通过国家企业信用公示系统和中国裁判文书网核实，具有真实性、合法性，能够达到其证明目的，本院予以采信；

证据四能够证明旭龙旺商标的申请人为李顺平，结合金发顺食品厂的自认，李顺平系李顺利之兄，本院予以采信；

证据五、六、七、八，只能够证明香港国际旭龙旺食品有限公司和漯河市金发顺食品有限公司的法定代表人均为李顺平，但电话号码相同、法人相同或者法人之间具有某种关系不能证明被诉侵权产品系金发顺食品厂和香港国际旭龙旺食品有限公司共同生产销售，本院不予采信。

经本院询问，对原审法院查明的事实，江中制药公司没有异议，金发顺食品厂提出了一项异议：其认为公证购买的并非被诉侵权产品。

晟元商行提出了一项异议：其认为公证照片无法确定是否拍摄于该商行。

经审查，本院认为，对于普通公众而言，一方面很难区分芙条究竟是糕点还是饼干，另一方面在一般场合也没有严格区分的必要。

因此，金发顺食品厂以公证书中收条上所载明的系饼干为由来否认购买事实，没有充分的事实依据。

晟元商行虽对公证拍摄有异议，但其未能提供相反证据推翻公证书的内容。

因此，上述两项异议均不成立。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，被诉侵权产品包装上标注的有关信息为：香港（國際）旭龍旺食品有限公司監制地址：香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦23楼B07室电话：00××2-30778831传真：00××2-35684387生产者：郾城区金发顺食品厂产地：河南省漯河市地址：漯河市郾城区松江路中段电话：0395-6130728传真：0395-6130728销售热线：189××××6886网址：www.jfssp.com条形码：6924808200278生产日期：2017/01/01。

被诉侵权标识“猴头菇”字样位于外包装盒正面、背面、侧面以及顶端的中心位置，且“猴”和“菇”的字样明显大于“头”的字样。

被诉侵权标识“”图案位于外包装盒正面的右下方，被诉侵权标识“”图案位于外包装盒背面的左下方。

www.jfssp.com的首页正中央载明：漯河市郾城区金发顺食品厂，始建于1995年，是从事研发，营销各种膨化、休闲食品的专业化企业。

……多年来公司生产的《金旺》等系列产品，深受广大消费者的青睐与好评。

……目前本公司拥有膨化生产线3条、沙琪玛生产线2条、油炸休闲食品线1条，产品已经覆盖北京、上海、重庆、广州、长沙、郑州、武汉、西安、成都、……。

在首页左下方及右下方载明：电话：0395-6132728传真：0395-6132728联系人：李经理手机：189××××6886网址：www.jfssp.com地址：漯河市淞江路中段（老北环）。

还查明，2013年9月至2014年5月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计约3.58亿元；

2014年6月至2015年2月28日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计约5.7亿元；

2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计约2.52亿元，2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑饼干广告费合计约1.12亿元。

江中制药公司为本案维权支付公证费900元，购买被诉侵权产品共计花费48元。

再查明，2015年7月13日，金发顺食品厂曾因使用与福建省晋江福源食品有限公司“盼盼”牌麦香鸡味块膨化食品的包装、装潢相近似的包装、装潢，被漯河市工商行政管理局郾城分局认定为不正当竞争行为，并给予了行政处罚。

2015年12月10日，漯河市中级人民法院认定金发顺食品厂生产的“啊哟大礼包”侵犯了宜兰食品工业股份有限公司的注册商标专用权，并判令赔偿损失。

金发顺食品厂在参加第十三届漯河食博会和2016漯河食博会时，有将标注猴头菇标识的产品作为展品进行参展。

金发顺食品厂在一审中提交了一份金旺麦香鸡味块以及在二审中提交了一份由其生产的台湾风味米饼（蛋黄味）外包装供法庭参考。

金发顺食品厂自认，李顺平系李顺利之兄，该厂产品使用旭龙旺作为商标。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否侵犯了江中制药公司的注册商标专用权；

二、被诉侵权产品是否系金发顺食品厂生产；

三、责任的承担。

一、被诉侵权产品是否侵犯了江中制药公司的注册商标专用权。

江中制药公司主张被诉侵权标识“猴头菇”字样与其第13055691号“猴姑”、第14717187号“江中猴姑”注册商标构成近似；

被诉侵权标识“”、“”图案与第15233208号“”注册商标构成相同，与第15233214号“”注册商标构成近似。

本院认为，1.本案中，江中制药公司系涉案4枚注册商标的权利人，上述商标均在有效期或续展期限内，其注册商标专用权应受到法律保护。

2.涉案4枚注册商标的核定使用商品范围均为第30类，包括饼干、糕点、谷类制品、以谷物为主的零食小吃等。

被诉侵权产品系以小麦粉为原料的蛋奶芙条，与涉案4枚注册商标所核定使用的商品种类相同。

3.被诉侵权标识突出使用在外包装盒的显著位置，容易引起相关公众的注意，能够起到实现标识产品来源的功能，系商标意义的使用。

4.被诉侵权标识“猴头菇”突出标注了“猴”和“菇”，在隔离比对的条件下，“猴”和“菇”更易被识别出来而成为标识中的主要呼叫部分，故与第13055691号“猴姑”、第14717187号“江中猴姑”注册商标构成近似。

被诉侵权标识“”图案，与第15233208号“”注册商标在视觉上无差别，构成相同；

被诉侵权标识“”图案，虽与第15233208号“”注册商标中的猴子方向相反，但在视觉上基本无差别，亦构成相同。

被诉侵权标识“”图案与第15233214号“”注册商标中的猴子图案相同，诉侵权标识“”图案与第15233214号“”注册商标中的猴子图案在视觉上基本无差别，均构成近似。

5.结合猴姑饼干销售收入、广告费支出等情况，江中制药公司对涉案商标进行了持续广泛地宣传、使用，涉案商标在该行业已具有较高的市场知名度和商业价值。

按照相关公众的一般注意力标准，容易对被诉侵权产品的来源产生误认或者认为其来源与江中制药公司注册商标的商品存在特定的联系。

综上，被诉侵权产品侵犯了江中制药公司的注册商标专用权。

二、被诉侵权产品是否系金发顺食品厂生产。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，被诉侵权产品的外包装盒上所载明的食品生产许可证号、生产者、产地、电话、传真、销售热线、网址、条形码均系金发顺食品厂所有。

江中制药公司已经完成了证明金发顺食品厂为被诉侵权产品生产者的初步举证责任。

金发顺食品厂否认上述事实，其应当提供相反的证据予以证明。

对于金发顺食品厂所提出的相关反驳主张，本院认为：第一，被诉侵权产品上标注的食品生产许可证虽已过期，但系金发顺食品厂所有。

在旧证有效期与被诉侵权产品上标注的生产日期仅仅相差二十来天，以及新旧证交替期间，即便金发顺食品厂已经取得了新证，亦不能排除金发顺食品厂在该期间完全不使用旧证；

且金发顺食品厂也没有提出被诉侵权产品系他人假冒的证据。

第二，金发顺食品厂虽然主张其没有建立官网，但其向法院所提交的由其生产的两种产品上标注的网址均与被诉侵权产品上标注的网址一致；

且其他市场主体花费人财物来建立网站对金发顺食品厂生产、销售的相关产品进行宣传亦与常理不符。

第三，金发顺食品厂以芙条系糕点，其经营范围为膨化食品为由，主张从未生产过猴头菇蛋奶芙条，但其没有提交证据证明芙条非系膨化食品；

且其在官网上宣称“从事研发，营销各种膨化、休闲食品”和“拥有膨化生产线3条、沙琪玛生产线2条、油炸休闲食品线1条”，该事实能够证明其不只生产膨化食品；

其向法院所提交的由其生产的两种产品只能证明该两种产品系金发顺食品厂生产，尚不足以证明被诉侵权产品不是其所生产。

第四，金发顺食品厂一方面主张漯河市郾城区金发顺食品厂与其无关，另一方面又在官网上以“漯河市郾城区金发顺食品厂”自称，且无合理解释；

而根据二审查明的事实，漯河市郾城区金发顺食品厂曾将标注猴头菇标识的产品作为展品参展。

第五，金发顺食品厂不仅曾有过傍名牌、不诚信经营的行为，还在本案庭审中进行虚假陈述：其在一审庭审中陈述被诉侵权产品上的电话号码不是该厂的，没有传真号码，生产的产品没有牌子，但其在二审庭审中承认所生产的产品使用“旭龙旺”作为商标，其所提交的由其生产的产品上标注的信息包括电话、传真、“旭龙旺”标识等与被诉侵权产品上的相关信息一一对应。

综上，金发顺食品厂提供的证据不足以反驳江中制药公司的主张，江中制药公司提供的证据能够证明金发顺食品厂系被诉侵权产品的生产商。

三、责任的承担。

（一）关于金发顺食品厂的责任承担问题。

鉴于金发顺食品厂的行为侵害了江中制药公司的注册商标专用权，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”因江中制药公司未提交证据证明侵权损失、获利以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

通过综合考虑：1.涉案注册商标的知名度；

2.涉案产品连续多年年开票销售金额过亿，且广告投入较高；

3.金发顺食品厂系被诉侵权产品的生产者；

4.金发顺食品厂曾多次侵权，主观恶意明显；

5.金发顺食品厂的经营时间、销售规模、侵权性质及后果；

6.被诉侵权产品系食品，关系人身健康和安全；

7.江中制药公司在本案中的合理维权开支等因素，酌情确定金发顺食品厂向江中制药公司赔偿经济损失250000元（含合理维权开支）。

（二）关于晟元商行的责任承担问题。

晟元商行主张其提供了合法来源，不应承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”销售者免除赔偿责任应同时符合以下条件：一是不知道销售的是侵权商品，二是能证明商品是自己合法取得，三是能说明商品提供者。

本案中，晟元商行没有按照国家有关税务及工商管理等方面的法律法规提供合法进货发票；

其提交的购货单据中亦没有其所声称的商品提供者的签章或负责人签字，也没有其他证据佐证该单据的真实性。

因此，晟元商行上诉称其提供了合法来源没有事实依据，其关于不用承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

本案中，金发顺食品厂已就其生产行为承担赔偿责任，晟元商行的销售行为造成的损失包含在金发顺食品厂生产行为造成的损失之中。

因此，晟元商行对于金发顺食品厂承担的250000元赔偿数额中的10000元承担连带责任。

综上所述，江中制药公司的上诉请求部分成立；

晟元商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省邵阳市中级人民法院作出的（2017）湘05民初127号民事判决第一项；

二、撤销湖南省邵阳市中级人民法院作出的（2017）湘05民初127号民事判决第二项、第三项；

三、郾城区金发顺食品厂立即停止生产、销售侵害江西江中制药（集团）有限责任公司第13055691号“猴姑”、第14717187号“江中猴姑”、第15233214号“”、第15233208号“”注册商标专用权的商品的行为；

四、郾城区金发顺食品厂在本判决生效后十日内赔偿江西江中制药（集团）有限责任公司经济损失250000元（含合理维权开支）；

洞口县晟元食品经营商行对其中的10000元承担连带责任；

五、驳回江西江中制药（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5100元，由郾城区金发顺食品厂负担5050元，由洞口县晟元食品经营商行担50元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈小珍 审判员　　邓国红 审判员　　刘雅静 二〇一八年四月九日 书记员　　刘　露 附相关法律法规条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理: （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。