山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终400号上诉人（原审被告）：临沂中粮化肥有限公司。

住所地：山东省临沂市河东区郑旺镇赵庄村。

法定代表人：葛祥彩，经理。

委托诉讼代理人：刘静华，山东兰亭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司。

住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街*号。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：周多，男，该公司员工。

上诉人临沂中粮化肥有限公司（以下简称临沂中粮公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临民三初字第236号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

临沂中粮公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中粮集团的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由中粮集团负担。

事实和理由：1.临沂中粮公司从未在化肥产品上使用涉案“中粮”商标。

临沂中粮公司使用的“兴粮”商标是自行注册的商标，且与“中粮”商标存在实质性差异。

2.临沂中粮公司经合法注册使用现企业名称，在化肥产品上使用“中粮化肥”是基于长期合法使用的企业名称，不存在侵害中粮集团涉案商标权的主观故意。

3.中粮集团虽然注册了涉案商标，但是并未实际使用。

中粮集团虽然许可他人使用，但被许可人并未依照授权实际使用涉案商标进行化肥生产经营，故临沂中粮公司不构成侵权。

4.临沂中粮公司注册并使用www.中粮化肥.com域名，是基于长期合法使用的企业名称，属于善意使用，不存在侵权恶意，不构成侵权。

中粮集团答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中粮集团向一审法院起诉，请求判令临沂中粮公司：1.立即停止使用www.中粮化肥.com域名；

2.立即停止在其生产、销售的化肥产品上使用“中粮”商标；

3.立即停止在其企业名称中使用“中粮”商标，并在一个月内变更企业名称，变更后的企业名称中不得再含有“中粮”商标；

4.赔偿经济损失及维权合理支出共计人民币15万元；

5.在《临沂日报》上刊登声明，消除影响；

6.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮集团设立于1983年7月6日，原名中国粮油食品进出口总公司。

2004年9月7日，中国粮油食品进出口总公司变更为中国粮油食品进出口（集团）公司。

2004年8月31日又变更为中国粮油食品（集团）有限公司，2007年3月2日，再变更为中粮集团。

1998年7月17日，中国粮油食品进出口总公司经国家工商总局商标局核准，取得第1191997号“中粮”注册商标专用权。

核定服务项目第35类：广告；

广告代理；

广告传播；

样品散发；

直接邮寄广告；

商品展示；

无线电广告，无线电商业广告；

电视广告，电视商业广告；

商品橱窗布置；

广告宣传栏的制备；

广告宣传册的出版；

商业组织咨询；

商业信息；

贸易业务的专业咨询；

市场分析；

市场研究；

进出口代理；

人事管理咨询；

人员招收；

营业场所搬迁；

文档的计算机管理；

会计，审计，帐目报表。

有效期限自1998年7月18日至2008年7月13日。

2001年2月7日、2005年8月3日、2008年4月29日，该商标注册人名义依次变更为中国粮油食品进出品（集团）公司、中国粮油食品（集团）有限公司、中粮集团。

2008年7月31日，该商标注册有效期限续展至2018年7月13日。

2005年12月30日，国家工商总局商标局认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在进出口代理服务上的“中粮”注册商标为驰名商标。

2006年12月14日，中国粮油食品（集团）有限公司经国家工商总局商标局核准，取得第4027975号“中粮”注册商标专用权。

核定使用商品项目第1类：氨；

盐酸；

漂白剂；

水软化剂；

生物化学催化剂；

相纸；

氮肥；

农业肥料；

醉酒菌（制酒化学剂）；

啤酒澄清剂和防腐剂；

糖精；

果汁澄清剂；

豆料类种子和豆荚（鞣料）；

工业粘合剂；

纸浆；

电（截止）。

注册有效期自2006年12月14日至2016年12月13日止。

2008年4月29日，该商标注册人名义变更为中粮集团。

2008年7月31日，该商标注册有效期限续展至2018年7月13日。

2009年11月21日，中粮集团经国家工商总局商标局核准，取得第5669048号“中粮”注册商标专用权。

核定使用商品项目第1类：酒精；

乙醇；

乙醚；

动物蛋白（原料）；

工业用葡萄糖；

汽车燃料化学添加剂；

脱叶剂；

生物化学催化剂；

肥料；

醉酒菌（制酒化学剂）；

果汁澄清剂（未发酵）；

葡萄汁澄清剂；

制革用油；

工业用粘合剂；

纸浆；

电（截止）。

注册有效期自2009年11月21日至2019年11月20日。

2013年国际农业生产资料博览会上，中粮生物化学（安徽）股份有限公司使用“中粮”的标识对其企业及产品进行宣传，并销售产品。

2014年4月22日，中粮集团与中粮生物化学（安徽）股份有限公司签订《注册商标使用许可合同》，许可中粮生物化学（安徽）股份有限公司在注册核定的使用范围内使用第5669048号、第4027975号“中粮”注册商标。

商标许可费为被许可方在本合同期限内合同产品销售总额的1.5%。

许可期限自2012年4月22日至2016年4月21日止。

临沂中粮公司系由葛祥海、赵西增于2008年5月21日共同出资设立，经营范围为生产、销售复合（混）肥、有机肥、无机肥、冲施肥、叶面肥、生物肥。

2010年7月14日，经国家工商总局商标局核准，取得第6877929号“Xingliang兴粮”注册商标专用权，核定使用商品第1类农业用肥；

磷肥（肥料）；

混合肥料；

植物肥料；

植物生长试剂；

腐殖质；

花盆用土；

化学肥料；

动物肥料。

2013年11月15日，葛祥彩与临沂浩瀚网络服务有限公司签订域名注册合同，委托临沂浩瀚网络服务有限公司为其注册了域名www.中粮化肥.com，临沂中粮公司使用该域名作为企业网址，在网站及产品上使用“临沂中粮化肥有限公司”、“中粮化工”、“中粮化肥”的标识进行宣传、销售。

2013年9月30日，临沂中粮公司股东变更为葛祥彩、朱新文。

一审法院认为，中粮集团原名为中国粮油食品进出口总公司，设立于1983年7月6日。

1998年7月17日，经国家工商总局核准，中粮集团将“中粮”标识注册为服务商标，2006年12月14日、2009年11月21日又作为商品商标获准注册。

中粮集团依法取得的企业名称及商标专用权受法律保护。

中粮集团是新中国成立最早，属国务院国有资产监督管理委员会管理的特大型中央企业，系国内外的知名企业。

经过长期市场历练和不断的宣传与使用，“中粮”标识不论是作为企业字号，还是作为服务商标和商品商标，均具备了相当高的知名度，为相关公众知悉并信赖。

根据中粮集团企业知名度和注册商标的公示性，以及企业在选择确定其字号时，对于先前存在企业名称及字号的必然关注，临沂中粮公司对于中粮集团企业名称及注册商标的知名度应当明知。

2008年5月21日，临沂中粮公司设立时使用“中粮”字号，存在利用中粮集团字号及商标知名度，谋取不正当利益的故意。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

……”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

《中华人民共和国商标法》第五十八条：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”的规定，临沂中粮公司对其企业名称与中粮集团在先存在的名称权、商标权的冲突，主观上存在误导公众以谋取不正当利益的故意，构成不正当竞争行为。

临沂中粮公司在产品包装及宣传中，突出使用“中粮化工”、“中粮化肥”文字，系商标意义的使用，而并非对其字号的合理使用。

基于临沂中粮公司使用“中粮”字号的非法性，临沂中粮公司使用“中粮化工”、“中粮化肥”标识的行为，系未经商标注册人的许可，在相同或者类似的商品、服务上使用他人注册的服务商标和商品商标，侵犯注册商标专用权的行为。

临沂中粮公司辩称中粮集团的注册商标长期未能在化肥生产中实际使用，显然忽略了“中粮”同时属于服务商标的事实，而且，注册商标的核准使用范围与专用权保护的范围是一致的，商标专用权人自己使用或者许可他人使用，或者何时使用，并不妨碍对商标侵权行为的认定。

中粮集团提供的与中粮生物化学（安徽）股份有限公司签订《注册商标使用许可合同》及相关证据，能够证明“中粮”注册商标作为商品商标的使用，临沂中粮公司对此如有异议，可以作为申请撤销注册商标的理由，但不能作为抗辩商标侵权之诉的根据。

关于临沂中粮公司域名www.中粮化肥.com是否构成侵权或者不正当竞争行为。

临沂中粮公司明知“中粮”标识系中粮集团在先取得的字号并享有注册商标专用权，仍将其作为域名的主要部分注册，并将该域名用于企业及产品的宣传，系用于商业目的而注册、使用，目的在于故意造成其产品、服务与中粮集团产品、服务的混淆，误导相关公众，主观上存在恶意。

其域名的主要部分与中粮集团企业字号和注册商标相同，足以造成相关公众的误认。

根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第（二）项的规定，临沂中粮公司注册、使用该域名构成不正当竞争行为。

临沂中粮公司利用该域名在网络上对其企业及产品进行宣传推介，本身就是商务推销行为。

临沂中粮公司辩称该域名仅用于静态的网站登录并未用于从事电子商务与事实不符。

综上，临沂中粮公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，中粮集团请求临沂中粮公司停止侵权并赔偿损失事实清楚，证据充分。

关于本案的损失数额，中粮集团没有提供证据证明侵权行为给其造成损失数额或者临沂中粮公司因侵权所得收益数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，综合中粮集团企业名称及注册商标的知名度及使用情况，及制止侵权支出的合理支出，临沂中粮公司实施侵权行为的时间及地域范围和主观方面的过错，酌情确定为5万元。

本案临沂中粮公司的侵权行为损害的是中粮集团财产方面的权益，并未造成中粮集团人格或者商誉方面的负面影响，中粮集团请求临沂中粮公司在《临沂日报》上刊登声明，消除影响没有法律依据，一审法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第五十八条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十八条、第一百六十四条的规定，一审法院判决：一、临沂中粮公司停止使用包含中粮集团“中粮”字号及注册商标的名称，在判决生效后一个月内完成企业名称变更登记；

二、临沂中粮公司立即停止使用包含中粮集团字号及注册商标“中粮”文字的域名；

三、临沂中粮公司立即停止在其生产、销售的化肥产品上使用与中粮集团字号及注册商标“中粮”相同的标识；

四、临沂中粮公司赔偿中粮集团经济损失及维权合理支出共计人民币5万元；

五、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

以上给付款项，于判决生效后十日内履行完毕。

如不按判决所确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由临沂中粮公司负担。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

另查明：一审中，中粮集团提供了2007年至2012年宣传的证据材料25份，其中2007年至2008年3月也即临沂中粮公司成立之前的证据14份，用以证明在临沂中粮公司成立时，“中粮”字号已经具有了较高的知名度。

临沂中粮公司对上述证据真实性无异议。

上述14份证据显示，媒体报道时，均是将中粮集团简称为“中粮”或“中粮集团”。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一是临沂中粮公司是否侵害了中粮集团的涉案商标权；

二是临沂中粮公司是否构成不正当竞争。

一、关于临沂中粮公司是否侵害了中粮集团的涉案商标权的问题。

本院认为，中粮集团在本案中主张保护第4027975号、第5669048号及第1191997号“中粮”商标，上述三个商标均在有效期内，中粮集团享有的注册商标专用权应受保护。

本案中，被控侵权商品与中粮集团涉案第4027975号、第5669048号“中粮”商标核定使用类别相同，均属于农业肥料。

被控侵权商品使用的“中粮化工”中的“中粮”文字、排序、读音、含义均与涉案两商标相同，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，临沂中粮公司上述在与涉案商标核定使用类别相同的商品上使用与涉案商标相同的商标的行为，侵犯了中粮集团的涉案商标权。

临沂中粮公司在化肥商品和网站中突出使用其企业字号“中粮化肥”的行为，容易导致相关公众的混淆误认，误认为临沂中粮公司与中粮集团存在特定联系或者被控侵权商品系中粮集团的商品，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，临沂中粮公司的行为侵害了中粮集团上述涉案商标专用权。

临沂中粮公司注册并使用www.中粮化肥.com域名，其中起识别作用的是“中粮”文字，该文字与中粮集团上述涉案注册商标相同，临沂中粮公司的该行为，容易造成相关公众的混淆误认，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项的规定，临沂中粮公司将与中粮集团注册商标相同的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务的行为亦侵害了中粮集团的涉案商标权。

一审法院认为临沂中粮公司注册并使用www.中粮化肥.com域名的行为构成不正当竞争，既与中粮集团的主张不符，也适用法律错误，本院依法予以纠正。

虽然临沂中粮公司主张上述中粮集团并未实际使用上述两个商标，但根据法院查明的事实，中粮集团已经许可案外人实际使用上述两个商标生产、销售农业化肥产品，故临沂中粮公司该主张不能成立，本院不予支持。

此外，因中粮集团第1191997号“中粮”商标核准注册使用类别是第35类，其核准注册使用类别与被控侵权商品不相同也不类似，因此，临沂中粮公司的上述行为并未侵犯中粮集团享有的第1191997号“中粮”商标权。

二、关于临沂中粮公司是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争行为。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。

本案中，根据中粮集团一审提供的证据，其在2008年临沂中粮公司注册成立以前，经过多年持续经营和宣传，其“中粮”字号已经具有了较高的知名度，能够使相关公众将“中粮”字号与中粮集团企业之间建立起稳定的联系，故“中粮”字号可以认定为是受反不正当竞争法保护的企业名称。

在“中粮”字号具有较高知名度的情况下，临沂中粮公司在注册成立时，应尽到合理的避让义务，注册并使用的字号不应侵犯他人的合法权益并能使相关公众将其与其他市场主体进行区分，但其仍将“中粮”注册为字号并使用，且其在实际经营过程中，又突出使用“中粮”字号并注册相关域名，具有明显的攀附中粮集团知名度的主观恶意，且其使用“中粮”字号并没有合理的理由，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”的规定,临沂中粮公司注册并使用包含“中粮”字号的企业名称的行为侵犯了中粮集团的企业名称权，构成不正当竞争。

综上，因临沂中粮公司侵害了中粮集团涉案商标权并构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院依据相关法律规定、综合考虑相关因素确定赔偿数额并无不当，应予维持。

综上所述，临沂中粮公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，依法应予维持。

本院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由临沂中粮化肥有限公司负担。

本判决为终审判决。