广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤03民申116号再审申请人（一审原告）：深圳市金源盛食品有限公司,住所地深圳市龙岗区布吉街道三联松元头工业区14栋402。

法定代表人：林木喜。

委托诉讼代理人：陈漫游，广东正大联合律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：广州市胜龙食品有限公司,住所地广州市白云区太和镇永兴北路9号。

法定代表人：王维胜。

委托诉讼代理人：陈地，广东至泰律师事务所律师。

一审被告：深圳市锦鸿锴发实业有限公司,住所地深圳市龙岗区平湖街道白坭坑社区丹农路1号海吉星物流园C4046。

法定代表人：谢昭国。

再审申请人深圳市金源盛食品有限公司（以下简称深圳金源盛公司）因与被申请人广州市胜龙食品有限公司（以下简称广州胜龙公司）、一审被告深圳市锦鸿锴发实业有限公司侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初1131号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

深圳金源盛公司申请再审称：一、申请人有新的证据。

商标局2017年10月14日核发的第20997147号及2017年10月7日核发的第20997176号商标注册证，分别证明五个红色菱形上下叠加组合、六个红色菱形上下叠加组合为申请人特有，而非行业通用，故一审判决认定事实错误。

二、被申请人广州胜龙公司在相同产品使用与申请人注册商标颜色混同，形状近似的商标，使消费者对产品来源提供者身份识别造成混淆，误以为是申请人供应的产品，构成对第12856842号注册商标专用权的侵权。

三、2009年6月10日，申请人在第29类食用油商品申请注册第7460340号“金源盛金唛”商标；

为了对申请人知名商品进行全方位法律保护，2013年7月3日，申请人在第29类食用油商品申请注册第12856842号“金源盛金唛+图形”商标。

而广州胜龙公司在2014年注册“海景”商标，2016年7月，广州胜龙公司改用与申请人知名商品特有包装、装潢近似的产品进入深圳市场，其行为违反了《中华人民共和国反不当竞争法》第二、五条规定，构成不正当竞争侵权。

申请人认为一审判决适用法律确有错误，且申请人有新的证据，足以推翻原判决，请求对本案予以再审，维护申请人的合法权益。

本院认为：根据深圳金源盛公司的申请再审事由，本院对是否应当支持其再审申请进行审查。

关于广州胜龙公司的行为是否构成商标侵权的问题。

本案申请人深圳金源盛公司的产品与被控侵权商品系同一种商品，深圳金源盛公司主张保护的第12856824号注册商标是文字+图形+指定颜色的组合商标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，通过部分比对，虽然广州胜龙公司被控侵权商品上印有与深圳金源盛公司第12856824号注册商标近似的部分图案和颜色，但该商品上印制的红色棱形为五个相接竖形排列，并有“芝麻调味油”五个字置于其中，而深圳金源盛公司的是六个棱形，文字部分是“芝麻香调味油”六个字，二者不完全相同。

另外，从整体比对，被控侵权商品上使用与深圳金源盛公司注册商标的图案及颜色的相似部分并非是为了指示商品的来源，没有作为商标性使用，况且被控侵权商品上均使用了显著清晰的“海景”商标标识，该商标为广州胜龙公司的注册商标，起到了识别商品来源的作用，不至于使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与深圳金源盛公司注册商标的商品有特定的联系。

深圳金源盛公司关于广州胜龙公司生产侵犯其注册商标专用权的再审主张不成立。

关于广州胜龙公司的行为是否构成不正当竞争的问题。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为，属于不正当竞争行为。

结合本案，首先，深圳金源盛公司应当对其商品的市场知名度负举证责任，但其未能举证证明其所生产销售的芝麻香调味油的市场知名度，更无法证明产品属于知名商品。

其次，对深圳金源盛公司产品的包装及装潢，根据其提供的产品实物可以判断，其产品包装及装潢均是食用油产品普遍采用的包装及装潢，无法清晰概括出其产品装潢所具有的区别商品来源的显著特征。

广州胜龙公司在自己产品包装箱和瓶身上均同样突出使用了自己的商标标识，并印制有签约形象代言人的广告形象，清晰标明了商品来源，使得普通消费者能够清楚识别。

故深圳金源盛公司主张的广州胜龙公司的行为构成不正当竞争的再审申请理由也不能成立。

深圳市龙岗区人民法院在2017年4月14日作出本案一审判决，深圳金源盛公司于2017年10月才取得商标局核发的第20997147号及第20997176号商标注册证，获取相应的专有权。

该商标注册证不是本案的新证据，亦不构成再审立案的理由。

综上，深圳金源盛公司申请再审的理由不能成立，本院不予采纳。

深圳金源盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回深圳市金源盛食品有限公司的再审申请。