浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0110民初5070号 原告：三只松鼠股份有限公司，住所地：安徽省芜湖市弋江区芜湖高新技术产业开发区久盛路**。

法定代表人：章燎源，董事长。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

被告：郑州市绿丰食品有限公司,住所地：河南省郑州市新密市曲梁镇草岗村。

法定代表人：潘剑芳，执行董事。

委托诉讼代理人：潘胜川，公司员工。

委托诉讼代理人：易万，浙江平凡律师事务所律师。

被告：郏县赵氏食品商行,经营场所：河南省平顶山市郏县新城市场。

经营者：赵战伟，男，1972年10月24日出生,汉族，住河南省郏县。

委托诉讼代理人：叶晓飞，男，1989年5月4日出生，汉族，住河南省郏县。

系该商行淘宝网店负责人。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：姚祎颖，浙江智仁律师事务所律师。

原告三只松鼠股份有限公司（以下简称三只松鼠公司）与被告郑州市绿丰食品有限公司（以下简称绿丰公司）、郏县赵氏食品商行、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年3月29日立案受理后依法适用简易程序于2018年5月15日公开开庭进行了审理。

原告三只松鼠公司的委托诉讼代理人沈建锋、被告绿丰公司的委托代理人潘胜川、易万，被告郏县赵氏食品商行的委托代理人叶晓飞，被告淘宝公司的委托诉讼代理人姚祎颖到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告三只松鼠公司提出诉讼请求：1.被告绿丰公司立即停止生产、销售侵犯原告第10539299号“三只松鼠”、第10544109号“ThreeSquirrels”注册商标专用权的产品；

2.被告郏县赵氏食品商行停止销售侵犯原告第10539299号“三只松鼠”、第10544109号“ThreeSquirrels”注册商标专用权的产品；

3.两被告赔偿原告经济损失及合理费用20万元；

4.被告淘宝公司立即删除、清理屏蔽被告绿丰公司、郏县赵氏食品商行在“淘宝网”上的被控侵权产品信息；

5.被告绿丰公司、郏县赵氏食品商行承担本案诉讼费用。

庭审中，原告三只松鼠公司撤回了第四项诉讼请求并变更第三项诉讼请求为判令被告绿丰公司赔偿经济损失20万元（含律师费2万元、公证费1000元、购买侵权产品及差旅费1000元、保全担保费2000元，合计24000元），被告郏县赵氏食品商行在4万元的赔偿金额内承担连带责任。

事实和理由：原告三只松鼠公司，是一家以坚果、干果、茶叶、休闲零食等食品的研发、分装、销售为主的产业链平台型企业，销售网络覆盖天猫商城、京东1号店等主流第三方电商平台及公司自营手机APP、大客户团购、线下体验店等多元渠道，业务范围已扩展至动漫、影视等领域，原告积极探索利用“互联网+”推动中国农产品行业变革，有效地将信息化技术、动漫化品牌、数据化品质控制方式相结合，采用全新的商业模式和运营手法，使品牌更贴近年轻一代的消费者，专注为消费者提供极致的用户体验。

截止2017年6月30日，三只松鼠公司会员数已超6000万。

原告通过积极创新，使“三只松鼠”系列商品凭借深入人心的品牌形象和品牌文化、多元化的优质产品组合、细致贴心的服务体验，在市场中取得较高知名度，发展成为行业内最具竞争力和影响力的品牌之一。

原告于2012年2月27日经申请取得第10539299号“三只松鼠”注册商标专用权，核定使用商品为第30类，包括糕点、谷类制品、以谷物为主的零食小吃等，注册有效期限至2023年4月20日；

2012年经申请取得第10544109号“ThreeSquirrels”注册商标专用权，核定使用商品为第30类，包括糕点、以谷物为主的零食小吃等，注册有效期限至2023年5月27日。

2014年、2015年及2016年原告在天猫商城渠道的成交额均位列“零食/坚果/特产”品类成交额的第1位。

原告提供的优质产品及服务，使其获得多项荣誉。

2015年9月，被中国商务部评选为“国家级电子商务示范企业”；

2015年12月，被安徽省工商局评选为“安徽省著名商标”；

2016年12月，被安徽省质量技术监督局及安徽省名牌战略推进委员会评选为“安徽省名牌产品”。

现“三只松鼠”已成为全国范围内具有影响力的品牌，产品销售网络覆盖全国各地，销售量和市场占有率逐年稳定上升。

以上表明原告产品在全国已取得相当高的社会知名度，相关公众对“三只松鼠”商标产品具有极高的知晓程度和信任程度。

2017年2月22日，原告代理人在被告郏县赵氏食品商行经营的淘宝网店铺（网页显示名称：新食客美食）在线购买了名称显示为“亚弟两只松鼠薯条薯片零食小吃膨化食品48g*20全国包邮”字样的薯条五包，并于2017年2月27日在上海市徐汇区永嘉路六〇一号好德便利店现场收取上述所购物品。

以上购买行为和相关证据材料已由公证人员予以公证，公证事实表明，所购薯条产品的生产商为被告绿丰公司，销售商为被告郏县赵氏食品商行，被告绿丰公司和被告郏县赵氏食品商行生产、销售的薯条产品经与原告产品进行比对，发现涉案薯条外包装使用的“两只松鼠TwoSquirrels”标识，与原告第10539299号、第10544109号商标对比，仅改变了数字，且“两只松鼠TwoSquirrels”使用的字体同“三只松鼠ThreeSquirrels”相似，组合方式均为汉字与英文组合，整体结构极为相似，改变的部分不足以起到区分的作用，极易使相关公众对商品来源产生混淆。

另查明，2016年8月8日，新密市食品药品监督管理局对被告绿丰公司作出(新密)食药监食行罚〔2016〕82号行政处罚，处罚内容是被告绿丰公司采购的食品原料未查验供货者的许可证和相关证明文件且拒不改正。

原告认为，被告绿丰公司、被告郏县赵氏食品商行的侵权行为不仅侵犯了原告的注册商标专用权，还对公众的认知造成混淆，对消费者的人身生命健康造成安全隐患。

综上所述，原告认为，被告绿丰公司、被告郏县赵氏食品商行未经过商标权人许可，擅自在与商标权人核准注册的相同产品上使用了与原告“三只松鼠”相近似的商标，足以使公众发生误认或产生混淆，其行为严重侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成了巨大的经济损失。

故原告诉至法院，请求判如所请。

被告绿丰公司答辩称，1、绿丰公司不构成商标侵权。

绿丰公司销售的产品包装系根据合法的外观设计专利生产,包装上及网店销售的页面上均注明该产品的商标为亚弟，绿丰公司在包装上使用的两只松鼠并非商标，而是该产品的系列名称。

两只松鼠的松，其中松是指蓬松的意思，由于该产品是膨化食品，松就是指产品是膨化食品，而鼠与薯同音，该产品实际上是薯片。

两者均反映的是该产品的特性，而根据商标法第59条第一款规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形型号或者直接表示该产品主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点或含有的地名、商标，注册商标专用权人无权禁止他人使用，况且绿丰公司产品、包装、使用的两只松鼠是标准字库字体，而该包装上两只松鼠的图案也是绿丰公司设计的，其包装整体外观设计专利受专利法保护，因此相关公众只要施以一般注意力即可区分绿丰公司与三只松鼠公司的产品来源，不会引起消费者的混淆。

且被控侵权产品为薯片，不在涉案商标核准使用商品的分类之列。

综上所述，绿丰公司的正当使用行为未侵犯三只松鼠公司的商标权，不应承担赔偿责任。

2、即使绿丰公司的行为构成商标侵权，而对三只松鼠公司造成的损失也是可以忽略不计的。

根据商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失计算，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

本案中，三只松鼠公司并未举证证明其所受到的全部实际损失，而绿丰公司销售这个产品的价格仅为0.91元，从公证书上看，销量只有几十件，而绿丰公司收到起诉状之后也停止生产，而且更换了包装，因此，即使构成商标侵权，对三只松鼠公司造成的损失，也可以忽略不计。

因此，三只松鼠公司要求索赔20万元，于法无据，综上所述，请求驳回三只松鼠公司的诉请。

被告郏县赵氏食品商行答辩称，?1、郏县赵氏食品商行不应承担连带责任。

首先，郏县赵氏食品商行从厂家拿货在网店销售，对产品是否侵权不知情，责任应由厂家负责。

其次，郏县赵氏食品商行是以销售获得利润为目的，其销售的产品数额较大，品类较多，若每引进一项产品就要求其审查是否侵犯他人商标，该要求过于苛刻不利于市场的经济发展。

最后，三只松鼠公司通知郏县赵氏食品商行侵权后，郏县赵氏食品商行立即下架了涉案产品，并且下架清算总计仅售出100余袋，零售价不到1.1元/袋。

2、根据商标法第六十四条规定，郏县赵氏食品商行所售商品具有合法来源，不应承担赔偿责任。

被告淘宝公司答辩称，1、淘宝公司是提供平台的网络服务提供商，仅提供发布信息的平台，既非涉诉商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为，淘宝公司要求所有平台信息发布者提交主体身份资料，同时在有关规则中明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的相关信息。

2、涉诉商品原告在诉前未向淘宝公司投诉。

被诉商品信息是否侵害原告的商标权在权利人投诉前淘宝公司无从得知，故不存在主观过错。

3、淘宝公司在收到起诉状后，及时检查了相关的商品链接，确认链接已经删除，故原告对淘宝公司的诉请没有事实和法律依据。

原告三只松鼠公司、被告绿丰公司、被告淘宝公司围绕诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据。

被告郏县赵氏食品商行未提交证据。

本院组织双方进行了质证。

对原告三只松鼠公司提交的证据，本院认定如下：证据1第10539236号“”商标注册证、注册商标变更证明原件、证据2第10544090号“”商标注册证、注册商标变更证明原件，符合三性原则，本院经审查予以确认。

证据3三只松鼠百度百科，内容真实性无法确认，不能证明其待证目的，不予确认。

证据4（2015）皖芜鑫公证字第1021号公证书、证据5（2016）皖芜鑫公证字第1536号公证书、证据6（2017）皖芜鑫公证字第63号公证书，符合三性原则，本院予以确认。

证据7芜湖市知名商标认定证书，该证书认定的是在精制坚果仁、水果蜜饯商品上的“三只松鼠”商标，与本案商标无关，故本院不予确认。

证据8安徽十大优秀电商品牌奖原件，符合三性原则，本院予以确认。

证据9（2017）沪徐证经字第2011号公证书，符合三性原则，本院予以确认。

证据10-16，庭审中，绿丰公司确认该些证据反映的淘宝店铺系其经销商，故对该事实予以确认。

证据17公证费发票，符合三性原则，本院予以确认。

证据18律师费发票，原告并未提供委托代理合同，故是否专为本案所发生不能确认，但鉴于原告委托律师出庭是事实，故对原告相应支出的律师费酌情确定。

证据19广告宣传审计报告，符合三性原则，本院予以确认；

证据20诉讼保全咨询服务协议及证据21担保费发票，该费用非属合理、必要，故本院不予确认；

对被告绿丰公司提供的证据外观设计专利证书，绿丰公司是否享有外观设计专利权与其是否侵犯原告商标权并无关联，故本院不予确认；

对被告淘宝公司提交的证据，原告及其他被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 安徽三只松鼠电子商务有限公司经国家商标局核准注册取得第10539299号“”注册商标，核定使用商品为第30类，包括可可；

谷类制品；

以谷物为主的零食小吃等，有效期限自2013年4月21日至2023年4月20日止；

2016年3月28日，国家商标局核准该商标注册人名义变更，变更后注册人名义为三只松鼠公司。

安徽三只松鼠电子商务有限公司经国家商标局核准注册取得第10544109号“”商标，核定使用商品为第30类，包括可可；

谷类制品；

以谷物为主的零食小吃等，有效期限自2013年5月28日至2023年5月27日止；

2016年3月28日，国家商标局核准该商标注册人名义变更，变更后的注册人名义为三只松鼠公司。

2013年7月至12月、2014年1月至12月、2015年1月至6月，在淘宝/天猫平台的零食/坚果/特产行业，threeSquirrels(三只松鼠)品牌产品的成交规模排名第一；

在山核桃/坚果/炒货行业也是排名第一。

同时，在上述期间，threeSquirrels(三只松鼠)品牌在上述行业的淘宝/天猫热销品牌排行榜中持续排名第一。

2015年9月-12月、2016年1月-12月、2016年双十一当日、2016年双十二当日，threeSquirrels(三只松鼠)品牌在上述行业的淘宝/天猫热销品牌排行榜中持续排名第一。

2017年2月22日，三只松鼠公司的委托代理人崔铧尹向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。

同日，崔铧尹在公证员、公证处工作人员监督下使用公证处电脑，利用相关用户名及密码登录淘宝网，在页面搜索店铺“新食客美食”的网店，点击进入掌柜名为“zw72721012”淘宝店铺，查看该店铺营业执照，显示经营者为郏县赵氏食品商行，之后在该店铺内下单购买名为“亚弟两只松鼠薯条薯片零食小吃膨化食品48g*2全国包邮”的商品5件，支付价款9.91元（含快递费5元、运费险0.4元），形成订单编号为3169125518662480，该商品页面显示售价0.91元，交易成功20，累计评论13。

2017年2月27日，崔铧尹在公证员及公证人员监督下在上海市徐汇区永嘉路601号好德便利店提取了通过百世快递（单号为70219806191456）寄送的包裹一个，公证员对包裹进行查验后，由代理人崔铧尹将包裹打开。

公证员对上述快递单、内装物品进行拍照后进行封存交由崔铧尹保管。

2017年4月19日，上海市徐汇公证处出具（2017）沪徐证经字第2011号公证书。

三只松鼠公司为本次公证支付公证费1000元。

当庭查看上述公证书所附的公证实物，显示内装薯条/薯片五包，赠品青豆两袋，其中，薯条/薯片外包装正面下方及背面上方及下方均有“TwoSquirrels+两只松鼠”（上下排列）标识，包装载明生产商为绿丰公司，配料：面粉、棕榈油等。

另认定，taobao.com由淘宝公司运营。

《淘宝服务协议》就用户注册、用户权利和义务、淘宝公司的权利和义务、服务的终止等作出了明确约定；

要求用户在网上交易平台上不得买卖国家禁止销售或限制销售的物品，不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品。

郏县赵氏食品商行确认掌柜名为“zw72721012”淘宝店铺由其注册经营。

原告三只松鼠公司确认涉案商品链接已经删除。

再认定，庭审中，绿丰公司确认掌柜名为“毕王伊兰”的淘宝店铺、掌柜名为“喵喵零食特卖”的淘宝店铺、掌柜名为“李圣睿2014”的淘宝店铺、掌柜名为“彦涛副食店”的淘宝店铺、掌柜名为“亿美佳食品”的淘宝店铺均系其涉案产品的经销商。

本院认为：本案中，三只松鼠公司系第10539299号“”商标、第10544109号“”商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

三只松鼠公司主张绿丰公司生产涉案商品以及郏县赵氏食品商行销售涉案商品侵犯其商标专用权。

根据《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案商品上使用的“两只松鼠”、“TwoSquirrels”标识均起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，上述标识分别与原告“”商标、“”商标相比较，汉字及字母的字形、读音、含义、组合等方面相似，仅在表示个数的汉字或字母上存在差异，以相关公众的一般注意力，极易造成混淆，故两者分别构成近似商标。

涉案商品名为薯条/薯片，配料以面粉等为主，与原告涉案商标核定使用商品范围中“以谷物为主的零食小吃”属于相同商品。

综上，绿丰公司未经三只松鼠公司许可在相同商品上使用与原告注册商标近似的商标，且容易导致相关公众混淆，侵犯了三只松鼠公司第10539299号“”商标、第10544109号“”的商标专用权。

郏县赵氏食品商行销售上述侵权产品亦属于商标侵权行为。

鉴于三只松鼠公司已经撤回针对淘宝公司的诉请，故对淘宝公司的责任，本院不再评判。

绿丰公司抗辩称其使用的“两只松鼠”系反映产品的特性，显然不能成立，本院不予采信。

郏县赵氏食品商行抗辩称其所售商品具有合法来源，不应承担赔偿责任，但郏县赵氏食品商行并未提供证据证明其合法来源，故本院不予采信。

综上，绿丰公司生产上述侵权产品应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任，郏县赵氏食品商行销售上述侵权产品，其未能举证证明其合法来源，亦应承担赔偿损失的民事责任。

鉴于郏县赵氏食品商行的涉案商品链接已经下架，故三只松鼠公司要求郏县赵氏食品商行停止销售的诉请已无事实基础，本院不予支持。

关于赔偿金额，因绿丰公司、郏县赵氏食品商行因侵权获得的利益及三只松鼠公司因侵权受到的损失均难以确定，且三只松鼠公司明确主张法定赔偿，本院将根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度以及原告为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。

同时，本院注意到以下事实：1、涉案商品由绿丰公司生产，三只松鼠公司明确主张绿丰公司就其生产的所有侵权产品承担赔偿责任；

2、庭审中，绿丰公司自认除向郏县赵氏食品商行提供涉案商品外还向另外五家淘宝店铺提供涉案商品；

3、郏县赵氏食品商行销售的涉案商品售价0.91元，交易成功20，累计评论13；

4、涉案商标具有一定的知名度；

5、三只松鼠公司因维权支出公证费1000元及委托律师出庭。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告郑州市绿丰食品有限公司停止生产侵犯原告三只松鼠股份有限公司第10539299号“”商标、第10544109号“”的商标专用权的薯条/薯片产品；

二、被告郑州市绿丰食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告三只松鼠股份有限公司经济损失（含合理费用）100000元；

三、被告郏县赵氏食品商行（经营者赵战伟）于本判决生效之日起十日内赔偿原告三只松鼠股份有限公司经济损失（含合理费用）5000元；

四、驳回原告三只松鼠股份有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2150元，由原告三只松鼠股份有限公司负担511元，被告郑州市绿丰食品有限公司负担1561元，被告郏县赵氏食品商品负担78元；

财产保全申请费1020元，由被告郑州市绿丰食品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。