福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽民再173号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。

法定代表人:徐立新。

委托诉讼代理人：周兵，男，该公司法务专员。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：曹建春，男，1965年2月1日出生，汉族，长乐吴航健康堂医药商店经营者，住福建省长乐市。

委托诉讼代理人：陈桂华，福建天恩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王姝旻，福建天恩律师事务所律师。

再审申请人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）因与被申请人曹建春侵害商标权纠纷一案，不服本院（2014）闽民终字第319号民事判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院于2017年8月30日作出（2017）最高法民申2133号民事裁定，指令本院再审本案。

本院依法另行组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

珍视明公司申请再审称：（一）被诉侵权产品外包装上的“真视萌”标识系为商标使用，“萌”易读作为“明”，与珍视明公司的“珍视明”商标混淆，侵害了珍视明公司注册商标专用权。

（二）涉案产品为三无侵权假药，存在明显侵权故意。

综上，珍视明公司请求改判曹建春停止侵权，依法赔偿珍视明公司的损失。

曹建春未提交答辩意见。

珍视明公司向福州市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.曹建春立即停止侵犯珍视明公司的“珍视明”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“真视萌”商标字样的包装物及标识；

2.曹建春在媒体上公开向珍视明公司赔礼道歉、消除影响；

3.曹建春赔偿珍视明公司经济损失5万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；

4.本案的诉讼相关费用由曹建春承担。

一审法院认定事实：2006年2月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西天施康中药股份有限公司珍视明药业分公司取得第3721519号文字商标“珍视明”的注册商标专用权，核定使用商品为第5类中的：水剂；

片剂；

酊剂；

眼药水；

中药成药；

散；

卫生消毒剂；

医药用糖浆；

医用胶囊；

隐形眼镜用溶液。

专用权期限至2016年2月6日。

2006年11月22日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标的注册人名义变更为珍视明公司。

2012年12月31日，“珍视明”商标（眼药水）被商标局认定为驰名商标。

曹建春系长乐吴航健康堂医药商店的业主，该店于2006年11月7日开业。

2013年3月21日，珍视明公司在曹建春经营的长乐吴航健康堂医药商店内购得“真视萌”眼药水10盒，单价为4.9元，该店为珍视明公司出具了发票一张（发票代码：135011170041），及购物小票一张，购物小票上载明：“真视萌护眼液10ml陕西华森生物”。

庭审中，珍视明公司向法院提交了其购得的“真视萌护眼液”实物一盒，在该护眼液的包装盒正面左上方上标注有“康思福®”字样，在“康思福®”的下方以更大的字体标注“真视萌TM护眼液”，在该包装盒的边缘处标注“[许可证号]藏卫健用字（2008）第540000-000029号”，生产商标注为“西藏仁ＸＸ物工程有限公司”，并标注“[总经销]陕西华森生物医药科技有限公司”。

2013年9月4日，珍视明公司以长乐吴航健康堂医药商店出售“真视萌护眼液”的行为侵犯其“珍视明”注册商标专用权为由，向法院提起诉讼。

一审法院判决：驳回江西珍视明药业有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币1050元，由江西珍视明药业有限公司负担。

珍视明公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1021号民事判决书，改判准予珍视明公司的诉讼请求，关于赔偿珍视明公司要求曹建春赔付损失（至少）3万元；

一、二审的诉讼费全部由曹建春承担。

本院原审认定的事实与一审法院一致。

本院原审认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。

本案中曹建春销售的“真视萌”护眼液与珍视明公司持有的“珍视明”注册商标核定使用的商品为类似商品。

曹建春销售的真视萌护眼液其在产品外包装正反两面的上部以较大字号的黑体“真视萌护眼液”横向突出排列，较为容易识别。

其“真视萌”虽为商标意义上的使用，但文字的字形、读音与“珍视明”均存在差异，购买该商品的消费者只要以一般的注意力就可以清楚辨别该两种商标来源于不同的厂家，不会误认其销售的药品与珍视明公司存在某种联系，也不会对产品的来源产生混淆，因此，被控侵权的商标与珍视明公司的注册商标不构成近似。

综上，珍视明公司关于曹建春所经营的药店销售的真视萌商品侵犯珍视明公司注册商标专用权的主张不能成立，法院不予采纳。

关于本案诉讼费负担问题，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九第一款的规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”。

一审法院根据对珍视明公司的具体诉讼请求的裁判情况，确定一审诉讼费用由珍视明公司负担，并无不当。

因此，珍视明公司关于本案一、二审诉讼费用均由曹建春负担的上诉主张，不予支持。

本院原审判决：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由江西珍视明药业有限公司负担。

本院再审查明：一、二审法院认定的事实属实。

本院再审认为，珍视明公司依法享有第3721519号“珍视明”注册商标专用权，商标核定使用的商品为眼药水、卫生消毒剂等，其合法权益应受相关法律保护。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

曹建春在其经营的长乐吴航健康堂医药商店所销售的“真视萌”护眼液，属于眼药水，与珍视明公司持有的“珍视明”注册商标核定使用的商品为同类商品；

其中“真视萌”文字的右上角标注有“TM”字样，为商标意义上的使用。

将涉案侵权产品上的“真视萌”标识与讼争商标进行比对，二者在文字构成、读音、含义上较为接近，且讼争商标曾于2012年12月31日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在眼药水等商品上具有较高的知名度，容易导致相关消费者和经营者混淆、误认，故应认定涉案“真视萌”标识与讼争商标相近似。

因此，根据前述法律规定，被控侵权产品在相同的商品类别上使用与讼争商标相近似的商标，构成商标侵权；

曹建春在其经营的长乐吴航健康堂医药商店销售该商品，构成对珍视明公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的法律责任。

二审判决认定曹建春的涉案行为未侵犯讼争商标专用权有误，本院予以纠正。

《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该条规定，销售者的合法来源抗辩能够成立应同时满足两个条件，即主观上不清楚所售商品侵害他人商标权，客观上能够提供相关进货凭证并指明提供者。

被控侵权产品名称为“真视萌”护眼液，消费者一般只有在药品销售场所才能购买到，以一般消费者的认知角度，此类产品应视为药用类产品。

药用类产品直接使用于人体，与消费者的身体健康直接相关，国家对药用产品的生产、流通和销售的各个环节也有着严格的规定，故本案在审查销售者是否尽到了合理的审查和注意义务时，应不同于一般商品，在标准的掌握上应当更为严格。

曹建春经营的长乐吴航健康堂医药商店是一家具有药品销售资质的专业药店，在进货途径上应当严格遵循相关行政管理规范，保留完整的票证资料，确保来源可追溯。

曹建春虽然在一审中提交了所谓的被控侵权产品提供者“西安佛慈制药有限公司”的出库清单、企业法人营业执照、组织机构代码证等相关证据材料，但并没有提交“西安佛慈制药有限公司”的药品经营许可证和增值税发票，故无法证明被控侵权产品确系由曹建春合法取得以及该产品提供者为“西安佛慈制药有限公司”。

因此，曹建春在一、二审中有关其销售的被控侵权产品有合法来源的抗辩不能成立。

曹建春销售侵害讼争商标专用权的商品且未能说明合法来源，依法应承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。

鉴于本案现有证据无法确定珍视明公司因被侵权所受到的损失或曹建春因侵权所获得的利益，本案应适用定额赔偿方式确定赔偿数额。

本院综合考虑讼争商标的知名度、涉案侵权行为的性质、后果、情节及珍视明公司为制止侵权行为而支付的合理费用等因素，确定由曹建春赔偿珍视明公司经济损失（含合理费用）15000元。

珍视明公司要求曹建春赔偿其经济损失及合理费用30000元偏高，本院予以部分支持。

由于珍视明公司并未提供侵权产品的存放地点及数量，也未提交证据证明曹建春的相关行为对其商誉造成损失，所以其要求曹建春召回、封存并销毁侵权产品包装物、标识及赔礼道歉、消除影响的请求，没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，二审判决认定曹建春的涉案行为未侵犯讼争商标专用权，适用法律有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第一、二项及第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2014）闽民终字第319号民事判决及福建省福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1021号民事判决；

二、曹建春应于本判决生效之日起立即停止销售侵害江西珍视明药业有限公司第3721519号“珍视明”的注册商标专用权的“真视萌”护眼液；

三、曹建春应于本判决生效之日起七日内赔偿江西珍视明药业有限公司经济损失（含合理费用）15000元；

四、驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由江西珍视明药业有限公司负担500元，曹建春负担550元。

二审案件受理费550元，由江西珍视明药业有限公司负担200元，曹建春负担350元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄从珍代理审判员　　张丹萍代理审判员　　孙　艳二〇一八年六月二十七日法官　助理　　吴广强书　记　员　　王琦春附本案适用法律条文：《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；

发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；

上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。