广州知识产权法院民 事 判 决 书(2018)粤73民初819号原告：郑志铭，男，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区。

委托诉讼代理人：谭鲜亮、刘小燕，广东硕法律师事务所律师。

被告：兰溪马代户外用品有限公司，住所地浙江省金华市兰溪市兰江街道华丰路287号。

法定代表人：马庆红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庞保乐，广东顶匠律师事务所律师。

被告：东莞市兆乐丰体育用品有限公司，住所地广东省东莞市桥头镇东江村桥东路北五街239号D栋。

法定代表人：肖湘阳。

原告郑志铭诉被告兰溪马代户外用品有限公司（以下简称兰溪马代公司）、东莞市兆乐丰体育用品有限公司（以下简称兆乐丰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案,本院受理后依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人谭鲜亮、马庆红，兰溪马代公司委托诉讼代理人庞保乐到庭参加诉讼。

被告兆乐丰公司经本院合法传唤，无正当理由均拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告诉请判令：1.被告兰溪马代公司停止生产、销售、侵犯原告ＺＬ20163020××××.Ｘ专利权的产品；

2.被告兆乐丰公司停止生产侵犯原告ＺＬ20163020××××.Ｘ号专利权的产品，销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具；

3.共同赔偿原告经济损失30万元人民币（包括维权合理费用公证费、律师费、购买侵权产品费用等）；

4.两被告连带承担本案的诉讼费。

事实和理由：原告是专利号为ＺＬ20163020××××.Ｘ、名称为呼吸管外观设计专利的权利人。

被告兰溪马代公司在网上销售的侵权产品上的包装物上显示兆乐丰公司为制造商，包装物及产品上还标注了兰溪马代公司注册的商标，该两被告应认定为侵权产品的生产者；

兰溪马代公司还单独实施了销售行为。

两被告的行为侵害了原告的合法权益，故提起本案诉讼。

兰溪马代公司答辩称：一、我方销售的涉案产品“呼吸管”的外观设计使用的是现有技术且有合法授权，不构成侵害原告外观设计专利权。

二、我方涉案产品“呼吸管”的外观设计与原告涉案专利不属于相同或近似设计，未落入原告的专利权保护范围内。

三、退一步讲，倘若被认定存在侵权，原告主张的损失没有提供相应的证据，不同意支付。

综上所述，恳请驳回原告的所有诉讼请求。

被告兆乐丰公司未应诉，无答辩。

经审理查明：原告是专利号为ＺＬ20163020××××.Ｘ、名称为“呼吸管”外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人。

该专利申请日为2016年5月26日，授权公告日为2016年11月23日。

最近一次缴纳年费的时间是2017年11月18日。

专利证书记载该外观设计用于潜水用的呼吸管，设计要点为产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图1。

涉案专利授权公告图片见附图一。

为证明众被告实施了被诉侵权行为，原告提供以下两组证据为证：1.广东省深圳市深圳公证处（2018）深证字第34194、37887、37888、37889号四份公证书，分别记载了原告委托代理人在公证员和公证人员的监督下实施了以下证据保全行为：2018年2月28日，使用公证处的计算机登录“淘宝网”，浏览名称为“飞鱼运动”网店（卖家昵称：“飞鱼国际”，以下简称涉案网店）展示的潜水用的“潜水三宝”等商品，网页显示该产品单价“98元”，“库存”8911件，“交易成功”2583件（第34194号公证书）；

2018年3月6日，使用公证处的计算机登录“淘宝网”，支付98元在涉案网店购买了“潜水三宝”，订单号：122059336480057728，物流信息：顺丰快递283848686145号（第37889号公证书）；

2018年3月7日，收取顺丰快递283848686145号快递包裹并交公证人员保管（第37888号公证书）；

2018年3月7日，公证人员对顺丰快递283848686145号包裹外包装盒内部物品进行拍照封存后，将该包裹交还原告委托代理人（第37887号公证书）。

2.“”商标（以下简称涉案商标）注册信息。

证据显示该商标于2016年11月2日申请注册，核定使用在第28类商品（包括潜水脚蹼等）上，兰溪马代公司是该商标的申请人。

庭审中拆验上述公证封存物，内有潜水眼镜、潜水用呼吸管和潜水用品包各一件，原告称其中的潜水用呼吸管为侵权产品（见附图二）。

包装该呼吸管的透明包装袋上印有“承销商：兰溪马代户外用品有限公司，生产公司：东莞市兆乐丰体育用品有限公司，生产地址：广东省东莞市桥头镇东江村桥东路北五街239号”字样，该包装袋和产品上都印有涉案商标。

兰溪马代公司对原告上述证据真实性、合法性均予认可，承认是涉案网店的经营者和涉案商标的申请人，承认销售了被诉侵权产品，但称没有实施生产行为，称只是委托了兆乐丰公司生产，具体方式是：兰溪马代公司将设计图交给兆乐丰公司，兆乐丰公司按图纸制作模具、生产产品后交由兰溪马代公司销售。

经比对，原告称被诉侵权产品的整体与涉案专利均呈弯管状，由呼吸管嘴、管体及管底端三通管换气口、U型咬头构成，与涉案专利各相应视图相同，构成相同侵权。

兰溪马代公司认为被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不近似，两者的区别在于：1.呼吸器头部设计不同，被诉侵权产品的呼吸管头部顶端形状及弧度设计与原告专利设计完全不同；

2.管件整体表面设计不同，被诉侵权产品管件表面光滑设计，而原告专利管件上部、下部表面均设置有一些凹凸纹路；

3.涉案专利的双排水软管是立体的，被诉侵权产品是平面的；

4.下排水的条纹、形状完全不一样；

5.中部管件位置的卡扣设计不同。

兰溪马代公司本案提出现有设计抗辩，提交了专利申请日为2016年1月20日、授权公告日为2016年6月8日、专利号为ＺＬ20163002××××.1、名称为“呼吸管”的外观设计专利（见附图三）证书为证，并称接到本案诉讼资料后曾向淘宝网申诉，淘宝网回复认为不存在侵权事实。

原告比对后认为被诉侵权产品的双排水软管与上述现有设计区别明显，兰溪马代公司的现有设计抗辩不能成立，并不认可“淘宝网”的回复意见。

本案中，原告请求法院酌定被告的赔偿数额。

维权合理费用方面，原告称本案发生公证费2200元。

购买产品费用98元。

另查明，兰溪马代公司成立于2015年5月6日，注册资本100万元，经营范围为户外用品、体育用品的研发、销售。

兆乐丰公司成立于2014年1月10日，注册资本100万元，经营范围为体育用品等产销、加工。

以上事实，有专利权证书及专利年费收据、公证书、被诉侵权产品实物、庭审笔录等证据为证。

本院认为：原告是涉案专利的权利人，其合法权益应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售专利产品。

关于被诉侵权设计是否落入原告涉案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品为潜水用呼吸管，与涉案专利产品为同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

经比对，涉案专利和被诉侵权设计主视图均呈近弯管状，由呼吸管嘴、管体及管底端三通管换气口、U型咬头构成。

两者的呼吸管管嘴均为鱼嘴状的镂空形，管体中间处有一个长方形卡扣，产品下端是呈“人”字形三通管设计，一侧底部有一短圆条形短管设计，短管中间位置向上连接一U形咬头，U形咬头的两端有一连接条，整体视觉效果相同。

原告认为被诉侵权设计与涉案专利相同，落入其专利权保护范围事实依据充分，应予采纳。

兰溪马代公司指出的两者差异之处或与产品的材质有关，或是因比对的视角差异所致，不构成阻碍判定两者视觉相同相同的因素，该答辩意见不能成立。

淘宝网与本案处理结果本身具有利害关系，且其并非专业鉴定机构，故淘宝网方面对涉案产品是否侵权的意见对本案没有参考作用，不予接纳。

关于被诉侵权产品是否使用了现有设计的问题。

兰溪马代公司提供的现有设计是在涉案专利申请日之前公开的设计且用在同类商品上，依法可采纳作为本案现有设计抗辩的证据。

经比对，该现有设计虽也呈近弯管状，由鱼嘴状的镂空形呼吸管嘴、管体及U型咬头构成，但其管底端并无“人”字形三通管换气口设计，与被诉侵权设计区别明显。

兰溪马代公司辩称被诉侵权产品使用的是该现有设计与事实不符，不能成立。

本院依法判定被诉侵权产品使用了涉案专利，为侵权产品。

关于侵权行为主体及其责任承担问题。

原告提供的公证书及公证封存物真实、合法，与本案有关联性，应予采纳，兰溪马代公司亦承认销售了涉案侵权产品，本院对该事实首先予以确认。

至于侵权产品的生产者，产品的包装袋和产品上均印有兰溪马代公司在同类产品上申请注册的商标，注明了兰溪马代公司为产品的承销商、兆乐丰公司为产品的制造商，已可认定两被告为产品的生产者。

加之兰溪马代公司当庭自述提供设计图纸给兆乐丰公司，委托后者制作模具并生产该产品，故即便兆乐丰公司未到庭应诉答辩，凭现有证据足以认定该两被告分工合作共同实施生产了涉案侵权产品的事实。

委托他人加工抑或自己生产只是生产方式的区别，并不影响法律对该行为的定性。

兰溪马代公司以本公司未参加产品的实际制造为由，辩称并非涉案侵权产品的生产者事实和法律依据不足，不予采纳。

综上，原告指控兰溪马代公司和兆乐丰公司共同生产、兰溪马代公司销售了涉案侵权产品事实和法律依据充分。

原告诉请该两被告停止共同生产行为并赔偿损失、兰溪马代公司停止销售行为、兆乐丰公司销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具合法有据，应予支持。

关于赔偿数额。

原告本案未就己方损失、两被告侵权获利、专利许可使用费等进行举证。

本院根据涉案专利的类型，侵权产品的售价，两被告行为的性质、情节，以及原告维权合理费用等因素，酌定两被告应共同赔偿原告经济损失7万元（已含原告维权合理费用支出），对原告诉请超出部分予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决如下:一、被告兰溪马代户外用品有限公司于本判决发生法律效力之日起停止生产、销售侵犯原告郑志铭专利号为ZL201630205058.X、名称为“呼吸管”外观设计专利权的产品；

二、被告东莞市兆乐丰体育用品有限公司于本判决发生法律效力之日起停止生产侵犯原告郑志铭专利号为ZL201630205058.X、名称为“呼吸管”外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品及生产该产品的专用模具；

三、被告兰溪马代户外用品有限公司、东莞市兆乐丰体育用品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告郑志铭经济损失70000元；

四、驳回原告郑志铭的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4300元，由原告郑志铭负担元，被告兰溪马代户外用品有限公司、被告兰溪马代户外用品有限公司、东莞市兆乐丰体育用品有限公司共同负担元（上述费用已由原告预缴，本院不作退回，其中应由两被告负担部分由两被告于本判决发生法律效力之日起十日内向原告迳付）。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。